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作者：张宜 关键词：定婚/构成要件/违约婚姻 内容提要：明代定婚行为需要符合凭媒而立、尊长主婚、写立婚书或女方收受聘财等构成要件，尤其双方要自愿、意思表达一致，才有法律效力。法律同时规定了婚约解除的法定事由，按照过错主义原则追究法律责任。笔者认为明代定婚制度中的进步因素可以视为为近代婚姻立法的萌芽，是在继承前代立法成果同时的伟大进步。 中国古代定婚是婚姻关系成立必不可少的构成要件，在实际生活和司法实践中，因定婚行为引起的纠纷和诉讼，无论在古代还是当今社会都是非常常见的现象。本文拟就明代的定婚制度及其在明代社会中的施行情况作一初步考察，敬请方家指正。 一、定婚之构成要件 明初，《大明令》起着临时法规的作用，同时也承认以朱熹为代表的理学家订立的关于定婚等嫁娶行为的礼仪规范的法律效力，曾明文规定：“凡民间嫁娶，并依《文公家礼》。”[1](P259) 综合《大明令》、《大明律》及各朝条例中的规定可看出明代法定定婚行为的构成要件有四项： （一）凭媒而立 与现代婚约必须由男女双方当事人自行订立相反，古代中国，作为婚姻关系当事人的男女双方是不能主张任何权利的：定婚行为首先要由媒人往来两家通言致意，这是婚姻关系成立的第一要件。《文公家礼》议婚条规定：“议昏，必先使媒氏往来通言”，若女方许诺，“次命媒氏纳采、纳币”。[2] 定婚各个步骤，都有媒人参与，乃至定婚的婚书仍需“凭媒写立”，经由媒人签字、画押，方有效力。媒人的报酬“谢媒礼”，是当时社会、官方认可的报酬，一般由男方负担，时人有言：“从来媒人哪有白做的！”[3](卷9) 媒人往往由利益驱动，欺骗男女双方，“俊的矜夸，丑的瞒昧”。[4](P412) 媒人被男女双方看作婚姻之造意者，若引起诉讼纠纷，要追究媒人责任，只是其所应承担的惩罚一般要比主婚人低一等。《大明律》规定：凡媒人知情者（谓知为“违法婚姻”而仍为保媒者——笔者注），各减凡人一等。司法实践中，也有媒人负主要责任的案例。明末一案例记： 许谦与陈应绵邻居相友，许男陈女系指腹为婚，……。今年应绵妻故矣。妻陈氏在时，于今夏许配黄周耀子黄福为室。为媒者，陈朝荣也。 此案中，女方定婚后悔婚，本已经违反法律，应受刑罚；媒人与许谦为邻，法官推断其应当知晓许、陈两家已有婚约，且男方可能不知情，故判决黄周耀出银二两五钱，陈朝荣赔银一两五钱，共四两，偿还许谦原来的聘礼；陈朝荣作为媒人受到了笞刑。对不知情之男方主婚人只作经济惩罚；媒人陈朝荣既知陈氏女已与他人定婚，仍为其保媒黄家，按明律属“嫁娶违律、媒人知情”，故将陈朝荣作为第一责任人，施以刑罚，法官又着陈朝荣部分赔偿许家原聘。[5] （二）由尊长主婚 在古代，婚姻男女双方（尤其是女方）被看作完全没有民事行为能力的人。长辈，尤其是“父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件”。[6](P108) 《大明令》规定：凡嫁娶，皆有祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。从法律上将主婚权赋予了男女双方的家长。具体到定婚，从缔结婚约，到收受聘礼，无不由尊长进行。且看《家礼》如何规定： 纳采：主人具书，夙兴奉以告于祠堂，乃使子弟为使者如女氏。女氏主人出见使者，遂更书以告于祠堂，出，以复书授使者，遂礼之。使者复命，婿氏主人复以告于祠堂。 纳币：具书遣使如女氏，女氏受书、复书、礼宾，使者复命，并同纳采之仪。[7](卷6,P63) 主人、女氏主人分别指男女主婚人，可见明代定婚过程中主婚人起的作用是绝对的，享受的权利多，承担的法律责任重。定婚行为违反法律规定，“若由祖父母、父母、伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父母主婚者，独坐主婚。余亲主婚者，事由主婚，主婚为首”。[7](卷6,p63) 对于男方没有“父母之命”缔结的婚约，一般不承认其效力，只有在婚姻已成事实的前提下，“卑幼”自主定婚才能得到承认。否则违背尊长意志，坚持自己订立的婚约，是要受到刑法处罚的。《警世通言》中讲了一则故事：王娇鸾与周廷章私订终身，立有婚书，并有媒人为证。周归家乡，其父已经为其与同乡魏氏女定婚，周遂背前盟，致使王怀恨自缢身亡。[8](卷34) 故事反映出在明代社会，法律赋予以父权为代表的尊长代理儿女行使定婚权的权利，“卑幼”个人主张的权利与尊长代为主张相比要小得多，甚至可以完全被否定。 法律虽然统称父母，一般情况下母亲对子女的婚姻是没有决定权的，只有父亲才拥有决定权。这在明代小说中多有反映：京师白孺人欲将女许给兄之子，恐丈夫阻拦，遂背夫写下文书，将钿盒分作两处，以做凭证。白氏丈夫归乡，将女儿许给了同府陈家，白氏虽写有私约在先，也不敢提出异议。[9](卷3) 只有在“夫亡（母）携女适人”的特殊情况下，其女才能“从母主婚”。不过，即使如此也需母亲具有一定的经济能力，才能拥有儿女婚配的发言权，而明代妇女一般是没有经济来源的，在封建男权社会中，女性作为主婚人抛头露面是违背礼法的。《莆阳谳牍》记载的一件案例向我们展示了此项法规具体的施行方法：方养盛病故，遗下四女。妻蔡氏带四女改嫁邹征聚。蔡氏有家资二十两随带。“（邹）征聚内抽出六两已遣嫁长女矣。所余原备三女日食妆资。”[5] 此案符合“夫亡（母）携女适人”的条件，四女之母蔡氏虽然有财力，主婚人仍是女子的继父。可见立法的本意不在承认女性尊长的主婚权，而在维护男方利益——使遣嫁他人的女儿不浪费男方的财产，根本目的仍在于维护男性家长支配家中经济大权的权利。 （三）写立婚书或收受聘财 婚书即婚约，纳征礼（即纳聘礼）行后，婚姻关系即算确定，需要用一定的文字形式固定下来，故有婚约。婚约一般由男女双方家长订立，内容应写明男女双方年龄、行次、聘财，主婚人、媒人分别画押，两家各执一纸，以做凭证。《大明律》规定：凡男女定婚之初……务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，凡招婿须凭媒妁，明立婚书——将婚书作为定婚的要件之一。但并未规定婚书格式，仅有明人小说中的拟婚约可供参考： 立婚约人金声，系徽州人。生女朝霞，年十六岁，自幼未曾许聘何人。今有台州府天台县儒生韩子文礼聘为妻，实出两愿。自受聘后，更无他说。张、李二公与闻斯言。嘉靖元年某月某日[10](卷10) 婚书作为婚姻关系订立的证明，常在民事纠纷和诉讼中被当作主要的书面证据，是地方官判决的主要依据。如上文中立婚约人金声后因嫌儒生韩子文家贫，欲毁约，韩生提供的证据中婚书即为主要一具，太守依婚约判定“韩氏新姻、彰彰可据”，维持婚约的效力。 同时明律又有：“虽无婚书，曾受聘财亦是”的规定。法律虽然规定嫁娶须写立婚书，在民间能起决定作用的还有聘财。只要女方接受了男方聘礼，婚约就算定立。有无聘礼以及聘礼多少，往往能决定婚姻关系是否成立。明末宁波府推官李清审理的一件“逼嫁事”可做例证： 袁尚鼎有女二女，鄞民何挺求姻，袁、何二人以红帖（即婚书——定婚帖）往来，何挺十余年不曾下聘礼，二女二十五岁时孔弘祖聘娶成婚。[11](P3) 何挺告袁尚鼎悔婚，推官判词中写道：“不闻挺以聘礼往……顾以一纸空言，必欲责二女为罢舞之孤鸾。”[11](P9) 认定前约无效，承认后婚。可见在整个定婚行为中，聘礼处于关键的、核心的地位。聘礼的形式因各地风俗而各具特色。今据笔者所见列表如下： （四）双方自愿、意思表达一致 一般说来，定婚需男女两家自愿。这主要是由于明代倡导“门户婚”——男女双方需要门当户对，身份不同的婚姻一般不为世俗所容。“良贱为婚”更是法律明令禁止的行为。在地位平等的情况下，自愿原则才得以载入法律。《大明律》有云：凡男女定婚之初，若有疾、残、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，双方均无异议，才下聘礼，写立婚书、缔结婚约，凭借权势硬性强娶往往不能达到目的。成祖仁孝皇后去世后，欲得皇后幼妹继位中宫，因为得不到女方主婚人的首肯而作罢。成祖虽然贵为皇帝却也强求不得，[12](卷P99) 表明明代定婚制度的双方自愿原则已被广为遵守，连具有立法权的皇帝也不例外。违背一方意志的抢夺婚，更是为法律所不容，即使已成事实，也要判决“离异”。昆山县祁圭堂弟妇范氏守寡，只有一子一女。祁圭擅做主张欲将侄女许给宋家，范氏不同意，没有接受宋家的聘礼，接受了陈家的聘礼，宋家串通祁圭等人抢婚。至判决时，范氏女已有身孕三月，法官仍判决离异，“着范氏领归，俟分娩后，同族长主婚，明属于陈家”。[13] 此案中，女方享有主婚权的人范氏不愿受宋氏之聘，认同双方自愿订立的与陈家的婚约，得到法官的认同，说明自愿原则在司法实践中为法官所遵循。 二、定婚的法律后果及婚约解除的法定事由 婚约一经订立，便具有法律约束力，婚姻关系即算确定，男女双方成立为婚姻关系，互相负有结婚的积极义务及不得与第三人定婚之消极义务。男女双方婚姻关系确定的表现之一是双方家长以亲家相称。此在明人小说中多有反映。江西赣州府石城县鲁家与顾家儿女自小定婚，双方家长即“来往间亲家相呼”。[14](卷) 表现之二是男女被视为夫妻，《醒世恒言》卷三十中，张廷秀与王氏女定婚后即称对方为“媳妇”。法官的判牍中，也将定婚男女双方视做夫妻。明末推官祁彪佳《莆阳谳牍》中将定婚类案件定性为“夺妻事”。 法律既然承认定婚男女的未婚夫妻身份，所以民间保媒、聘女一般都避开已经定婚的女子，连皇帝选秀女，都要如此。嘉靖元年，浙江讹传点秀女，大富商金声急欲嫁女，路遇贫儒韩子文，许以女嫁之，急言：“但是有人定下的，朝廷就不来点了。”[5](P107) 这正是明代社会中国家承认定婚法律效力的生动反映。在实际司法操作中，它也为各级司法部门广为遵循。宣德年间，唐王第五子选县民之女为妃，后有民王家诉此女已经受了他家的聘礼。经核实后，唐王只得另外为儿子择妻。[15](P430) 定婚虽具有强大的法律效力，但明律中也规定了在一定条件下解除婚约的法定事由，婚约的解除可产生两方面的效力：身份上的，双方解除未婚夫妻身份；财产上的，主观上有过错的一方应负赔偿对方经济损失的责任。明律规定婚约解除的法定事由可分为两类： （一）自然因素 男女定婚后，因故身亡，婚约自动解除。至于聘礼的归属，一般情况下，“若已定婚，未及成亲而男女或有身故者，不追财礼”。[1] 地方官在实际审案中也会考虑家庭经济状况酌情处理。如： 生员方汪之子聘林汉臣之女，据林汉臣及臣之叔宗潘称，止受聘金六两。今方汪之子死，莆例无尽还之理。[16] 于是县官判女方还银一两，推官祁彪佳考虑方汪家境贫寒，儿子还未下葬，而女方尚有再嫁他人的可能，又断给男方三两。在这场民事诉讼中，法官的判词中并未提及律条，引用的只是地方习惯，判决结果证明明代甚至整个中国古代的法官“并不是刻板地适用法律”，他们具有“宁愿使判决合乎情理的司法判决风格”。[16] （二）人为因素 1.男方无故不娶及逃亡不还者 成化年间条例规定：“定婚五年无故不娶及夫逃亡过三年不还者，并听告官改嫁”，又“聘定与人，其夫逃故并买卖在外，年久不回者，许令照例改嫁”。因婚娶费用大，导致民间“聘定于数年而不能备数，以至婚姻失时者往往有之”。[17](P606) 如上文江西赣州府鲁男、顾女自小定婚，后男方家道中落，数年不能毕姻，以致后来引发命案。加上“逃亡不还”的流民现象从明中叶起大规模出现，至明末仍存，这使婚约解除的案件频频发生。如莆阳府陈旺聘定同府林延庆侄女，聘银七两。林趁陈逃亡在外，将女又许配黄家，得聘银七两。陈旺的叔叔代为申诉。推官判女方返还原聘。并另赔偿男方六两。[5] 判词中并未言及男方“出外”年限，推测应不满三年，所以才能追还聘礼。 2.男女或有犯奸盗 明律在此方面语焉不详，只规定“男女有犯奸盗者不用此律（不在追不追聘礼之律）”，故律学家补充解释道：“男女定婚未曾过门，私下有犯奸盗、通奸”者，“义不可复合，听其别娶别嫁，不用悔亲之律”。[18](P148) 注律者只是私家著述，并不为官府认可，没有法律效力，但反映了明人对此问题的一般看法。 三、违约婚姻 明律规定违约行为可分为两类：其一，欺诈婚姻；其二，为定婚后的违约行为即男女悔亲行为。二者均按照过错主义原则追究过错方责任。 （一）定婚中的欺诈行为及其法律调整 订婚中的欺诈行为，明人称为“妄冒”，即违反婚约以假男可假女冒充。《大明律》规定：女家妄冒，杖八十，男家可追还聘礼；男家妄冒者，加一等。未成婚者仍依原定，已成婚者离异。 明代有一怪风俗：京师专门有人家，嫁妇女为外家人妻妾，初看时以美貌的女子相看，临娶时以丑女调换，名曰“戳包儿”。[19](P88) 甚至有以幼男诈为女子嫁人为妇者，成化间就有这样一件案例，为男方觉察，送到官府。事实上，此条律文在施行中，往往重事实婚，已成婚者，多将错就错。这类案件被文人演绎成了一段又一段的佳话。冯梦龙一则小说记有书生钱生借住表兄家中，因兄貌丑，代往相亲、迎亲，因雨滞留洞房，表兄告到官府。县令判钱生与女成婚。[3](卷7) 此为男方妄冒引起诉讼在当时司法实践中处理的现实反映。 （二）男方解聘 如果女方无过错男方解除婚约，一般不能收回聘礼，且法律要追究男方悔婚之罪（杖八十）。究其原因不外乎聘财的归属问题：男方悔婚，聘财落入女方之手，女方家长又可将女另许他人，以一女得两份聘礼，女方自然不会有异议，同时也可算作对男方毁约行为的惩罚。但是司法实践中，案例多为男方悔约另娶后，反于女方“再婚”后诉诸官府，告女方悔婚。而法官审理案件时，只依据律条“女方悔婚再嫁他人者，归前夫”。景泰年间就有一例：都督吕毅男瑛与指挥使葛覃妹定婚，后瑛调职山海卫，别娶他女成婚。葛覃无奈在妹妹三十岁以上时将其嫁与一南京千户，已生儿育女。吕于是告葛氏悔婚，两家打了多年的官司。[20](P4562) 此案中虽然原告吕瑛悔婚在先，但法官并没有追究其悔婚的责任。排除此案司法运作中的非正常因素，可以推断：男家悔婚另娶不一定受到法律的制裁，反可以凭婚约导致后婚无效。 （三）女方解聘 如果男方没有悔约，而女方欲解聘，应首先征得对方同意，由男方写立“休书”，并退还男方聘礼，才算正式解除婚约。或可直接退还聘礼，但如未索要休书，无文书可据，往往引起纠纷。万历年间吏部侍郎赵用贤女儿曾与御史吴之彦男定婚，后因二者政见不同，吴与赵绝婚，赵遂封还原聘礼，吴御史接受后没有索要休书。后此事成为党争事由，辅臣就此责备赵“绝婚轻易”。[21](P490) 可见女方欲解除婚约必须依照规定的程式进行。但是在司法实践中，女方贪图聘财，悔约、一女两聘的案例非常常见。明律根据两种不同情况分别加以调整；未成婚的，杖70，已成婚的，杖80。后来与女方定婚的，知情与同罪，财礼入宫，不知者不追还财礼。至于女子归属，法律规定：女归前夫，前夫不愿者从后夫，但要倍追财礼给还前夫。 明清律学家对法规中女子归属问题颇有异议，薛允升认为：“此条便觉混淆不清”，认为“无应行离异之文”，应“仍许后夫为婿”，“谓已成婚者，亦应追归前夫，则不近情理矣”，[22](P326) 反映了明清时期对此类案件的基本看法。实际上地方官在审案时，一般依据“未成婚者归前夫，已成婚者归后夫”的原则。明末宁波府推官李清即据此断案，案情如下： 沈应用年暮无嗣，以宗侄沈之龙为嗣，以养女楼氏许婚。沈应用死后，其妻转将女许给胡家，得聘礼十二两。 李清认为楼氏固“有主罗敷”，幸与胡男未及成婚，故为楼沈二人主婚，并还胡氏聘礼十二两。此案关键在于楼氏女“幸黄花未折”——后婚并未成事实，所以维持前约。[11](P27) 若男女已成婚则按照从“后夫”处理，案例如下：千户黄春将侄女黄三许彭谦侄彭俊。成化十六年十二月黄三与李华备礼成婚。被彭家告发。沈阳中卫审结如下： 所犯合依男女定婚之初若再许他人已成婚者律，杖八十？彭俊执称不愿黄氏为婚，另行娶妻。 于李华名下，倍追财钱银三两给还彭俊收领，将黄氏断给李华。[23](P910) 与李清审理“姻变事”相比，此案适用法律更为准确。 综上所述，明代定婚制度总体而言是对唐代以来封建社会婚姻立法成果的继承，但是其中的某些构成要件如写立婚书、双方自愿意思表达一致等原则与近代资产阶级倡导的婚姻契约原则、意思表达一致等在形式上至少是相符的。同时，相对唐律中的规定而言，违法所受惩罚的刑等要低一等，反映了封建社会末期对人身关系束缚的松懈，符合近代“从身份到契约”的法律发展方向。故笔者认为明代定婚法律规定中的进步因素可以视为中国近代婚姻立法的萌芽，也表明中国古代的婚姻立法在缓慢地、自觉地朝着近代婚姻立法前进。 注释： 【参考文献】 [1] 大明律附录大明令[M].沈阳：辽沈书社，1990. 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