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论法制儒家文化及其对现代化法制建设的现实意义 王春生 [摘 要] 对儒家文化的研究，多数学者通常从观念史或者仅仅从思想文化角度来探索，没有把儒家文化与当今现实社会密切结合起来，所以它的现实意义发挥的不充分。文化的作用在于促进社会的发展，对文化研究应从当前的需要出发，使其精华为今人所用。笔者从法律制度角度对儒家文化进行再认识，分析法制儒家文化，探索儒家文化对法律制度的作用，同时，对如何处理法律与道德（在古代社会是法和礼）之间的关系做进一步的探析，进而阐释这种制度文化对现代化法制建设的现实意义。 [关键词] 法制儒家文化 法律 道德 现代化法制建设 回眸历史，中国传统文化的许多有益成分仍对当今社会起到重要作用，其中，儒家文化的影响颇深，尤其是对法律制度建设方面，导致了法制儒家文化的最终形成。儒家文化的核心内容为伦理道德，法制儒家文化的核心在于法律与道德的关系。对如何处理法律与伦理道德之间关系的探索由来已久，不同时代有不同的观点，不同的学者有不同的观点。笔者认为法律与道德是对立统一的，在认识传统文化对法律影响的同时，我们要处理好法律与道德的关系，这对今天的现代化法制建设大有裨益。 儒家文化是我国传统文化的核心和主要内容。对古代社会乃至今天产生了巨大的影响，它在中国社会政治、经济的土壤中产生，是对古代中国农耕自然经济的家庭血缘自然关系的生活总结与理论提升。儒家文化的思想核心——伦理道德，逐渐成为社会政治、经济及人们日常生活与人际交往的指导性纲领。儒家文化的精神形成了中华民族特有的心理和性格。儒家文化经过曲折地发展，到了汉代，最终成为封建社会的正统思想，“德主刑辅”的法律思想的产生标志着儒家思想成为中国封建社会的正统思想得以正式确立。从儒家文化产生到儒家思想成为封建社会的正统思想，表明了儒家文化在传统文化中的地位是很重要的，儒家文化对政治制度、教育制度、法律制度、选拔人才制度及经济制度等方面影响很大，尤其对法律制度，这也是笔者在文中探析的一个主要方面。 一、法制儒家文化在中国古代特有的文化土壤中诞生 一种文化的形成需要一定的社会环境，法制儒家文化正是在中国古代以小农经济、等级制度和君主专政等为特征的奴隶社会（奴隶社会的末期）和封建社会中形成的。“制度文化是人类社会文化的一个重要层面，它是物质文化与精神文化的中介。制度文化是人们在适应人类生存、社会发展的需要而主动创制出来的组织规范体系。制度文化作为有组织的社会规范系统，它既是物质文化的反映形式，又是精神文化的物化形态。”“传统中国的经济基础是农耕型的自然经济，与这一基础适应的是以血缘宗法为核心的社会关系。从国家行政管理制度、法律制度、人才培养、选拔制度到民间礼仪俗规，传统社会的各项制度无不具有农业宗法社会的文化特色 ”[1],这段话说明制度文化的形成是客观社会发展的必然产物。在传统中国特有的政治、经济和文化条件下，形成了具有反映奴隶社会（奴隶社会末期）和封建社会法律制度和儒家文化特点的制度文化——法律制度儒家文化，即法制儒家文化。 制度文化不是凭空产生的，它是一定社会条件下造就的。在中国古代奴隶社会（奴隶社会末期）和封建社会，其政治思想（其中也包含法家、道家等其他思想）以儒家思想为主导；其经济为小农经济，农民占了全国人口的绝大部分，在这种情况下，仅以儒家思想；仅以仁政来治理国家，是治理不好的，所以必须重视法治。法律的制定，法律制度的建设必须服务于政治制度，如前所述，政治决定法律，那么政治思想也就决定法律思想，所以儒家文化的思想也就自然而然成为法律制定的指导思想和法律制度建设的指导思想。这就为法制儒家文化的形成奠定理论基础。 “董仲舒的理论学说是在前秦儒学的基础上，吸收各家学说中有益的成份而形成的，以儒法合流为特色的一种新的封建思想体系”[2] 。这表明法制儒家文化的形成源于儒家和法家思想的融合。“德主刑辅”的思想是对“宽猛相济”、“隆礼重法”思想的继承和发展，是一种适合封建统治者治理国家的新思路；它 作为治国思想和法律思想，影响了整个中国古代社会，开创了传统文化的新局面——制度与文化的 融合 ——法制儒家文化的形成。 法制儒家文化的形成与“引礼入法”是分不开的。礼，如前所说是一种宗法等级制度，属于伦理道德的范畴，是儒家文化的核心和灵魂，它起源早，在古代社会（包括先秦、整个封建社会）它调整着人与人之间、人与国家之间及人与社会之间的行为；法，是伴随国家的产生而产生的，它为统治阶级服务，管理国家和社会，调整各种人际关系和社会关系的一种强制规范。礼和法属于不同的范畴，但有着密切的联系，因为它们都是治理国家的一种手段。“引礼入法”是礼和法融合的具体表现。礼和法的相互融合构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。 礼与法的融合经历了漫长的发展过程，这与中国古代封建社会崇尚伦理道德是不可分的。融合的特点可以概括为：以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼移民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼行法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有凛人的权威；以礼入法使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而入刑。法制儒家文化在古代社会中的形成就是“引礼入法”不断完善的过程。从历史时期看，这个过程萌芽于夏商周时期，徘徊于先秦最终成熟于封建社会的隋唐；从制度文化本身的内涵而言，具体体现在立法思想、刑罚原则及立法活动等方面。 1. 立法思想 在先秦时期，夏商两个阶段法律的发展为神权法时期，法律具有天罚神判的特点。形成了“天罚神判”的法律思想为西周“明德慎罚”的立法思想奠定了基础。到了西周，法律思想有了新的发展，确立了“明德慎罚”的政治法律思想和礼刑结合的法律制度体系，这是中国传统法制建设中礼法结合的重要范例。这表明西周已把礼和法结合，是“引礼入法”的重要开端。这为“德主刑辅”的思想的提出奠定了基础。 汉代后期，汉武帝为振兴国家，维护统治采纳了董仲舒提出的“独尊儒术，罢黜百家”思想，继而确立了“德主刑辅”的法律思想。这种思想的确立根源于董仲舒的维护封建大一统和专制皇权的新儒学的形成。新儒学的形成为“德主刑辅”的法律思想的提出奠定了理论基础。这也正符合当时统治者——汉武帝的统治方略。至此，“德主刑辅”成为汉朝（后期）乃至整个封建社会的法律思想得以确立，促进了“引礼入法”的进一步发展。 隋朝建立后继承了以德为主，德刑并用的的正统法律思想，认为德治有利于统治的稳定，隋朝在重德治的同时，没有忽视法治，在德治与法治的关系上，明确了“刑可助化，不可专行”，认为法律是治国手段，但要辅助德治，以“德治”思想为指导，达到用伦理道德教化育人的目的。这是“德主刑辅”思想德延伸。唐朝把“德治”的法律思想推向了顶峰，以“三纲五常”为立法指导思想。“三纲五常，礼之大体”[3]是儒家思想的核心。唐朝法律思想的确立，是“引礼入法”在思想上成熟的标志。以后各朝代沿以唐朝法律思想为蓝板，结合当时实际情况确立法律思想，在此不再详述。 ２.刑罚原则 中国古代社会礼治和法治兼用，礼治中有法的内容，在法治中同样体现礼治的内涵，这正是礼法融合的表现。下面以刑罚原则为例加以分析。 早在夏、西周时期矜老恤幼原则和恤刑制度就已形成，它们体现了“仁恕之道”、“仁慈”和儒家思想中尊老爱幼、实行“仁政”的主张，同时也是“明德慎罚”思想的体现。矜老恤幼原则和恤刑制度是刑罚以伦理道德为指导的产物。 在汉朝上请制度已作为刑罚原则，这一原则重在维护统治阶级本身，体现了“人治”的色彩，它的理论根源于社会等级制度，是“亲亲”、“尊尊”原则体现，是礼入法得到重大发展的表现。 三国两晋南北朝时期确立了“准五服以制罪” 的原则。这一原则最早出现于西晋《泰始律》，而此律以儒家思想为指导，“准五服以制罪”是“引礼入法”、礼法融合的产物，是罪刑确立标准进一步儒家化的重要表现，是“引礼入法”的重要标志。 ３.立法活动 立法内容也是“引礼入法”的又一重要体现。“作《周官》，兴正礼乐，度制于是改”[4]在这里“制礼”、作《周官》就是指定周礼，这样通过“制礼作乐”建立一套完整的礼仪制度和宗法等级秩序。统治者制定礼仪制度和宗法秩序，说明已把周礼上升到法律层面，具有了强制性，是“引礼入法”的重要成果。周礼以礼仪制度为、伦理制度为内容，以“亲亲”、“尊尊”为主线，维护宗法伦理道德，以达到维护统治的目的。 三国两晋南北朝时期“八议”制度入《新律》，“八议”制度成为法律有利于维护统治阶级的利益，维护宗法等级制度，体现了礼治的思想。 “重罪十条”罪名正式确立于《北齐律》，是对封建统治认为直接危害其根本利益的十种严重犯罪的统称。“十恶”具体为：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱十种最严重的犯罪行为。这些行为危害封建皇权、违犯封建礼教、礼仪制度和等级制度，把它们写入法律，是以礼治为指导思想，意在维护儒家文化所倡导的伦理道德，是礼法融合的典范。 笔者从法律思想、刑罚原则、立法活动等方面简单阐述了“引礼入法”、礼法融合的过程，也即法制儒家文化形成的过程。“引礼入法”萌芽于夏商周，徘徊于先秦，开始于西汉，发展于魏晋，成熟于隋唐，贯穿于整个封建社会。《唐律疏议》的制定在这个过程中起到重要作用。“它完美的将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统” [5] ,这在一定程度标志着法制儒家文化的形成。 笔者认为法制儒家文化，既是一种制度文化，也是一种思想文化；是传统法律制度和传统儒家文化紧密结合的结果；是法律以儒家思想为指导，礼治和法治融为一体，以法律制度为载体，以儒家文化为内涵而形成的一种制度文化——法律制度文化。法制儒家文化是中国古代社会传统的法律文化。“所谓中国传统法律德的伦理化，并非指中国传统法律的全部内容是伦理道德规范或者说所有的伦理规范都是法律，而只是表明儒家伦理的原则支配和规范着法律的发展，成为立法与司法的指导思想。法的具体内容渗透了儒家的伦理精神”[6],这段话更进一步分析了法制儒家文化的内涵。 之所以称为“法制儒家文化”而不是“儒家文化法制”，笔者认为在中国古代法制文明发展中，文化对制度的作用大于制度对文化的作用，在这里文化是主角，而制度是配角。纵观我国古代法制文明发展的历史，我们不难发现是一种思想支配一种制度，而不制度支配思想，这种思想源于一种文化，根据这种关系，笔者认为可以说是一种文化支配一种制度，制度以文化为指导，最终文化制度化。结合本文，法律制度和儒家文化，是儒家文化支配法律制度，儒家文化深刻的影响了法律制度，同时随着礼法的融合，礼治和法治的并用，儒家文化被制度化，这样一种新的制度和一种独特的文化便诞生了。虽然这种制度文化对中国古代社会的影响很大，但它并不是完美的。 二、对法制儒家文化的评议——其积极与消极两面性的探析 任何事物都具有两面性，即积极的一面和消极的一面。法制儒家文化也不利外，它在促进社会发展的同时也带来了消极的一面。看历史不能对前人的行为活动要求苛刻。法制儒家文化是在奴隶社会、封建社会特有的条件下形成的，是客观社会发展的产物，这不以人的意志为转移的。不管今人对它的评价为好还是坏，它在那个历史背景下一定程度上促进了社会的发展：维护了统治，使社会稳定，人们生活安定。历史上出现的几次盛世可以说明这点。这是法制儒家文化的精华和价值之所在。但如果以当今社会的平等、民主为参照物，我们说这种制度文化没有一点的可取之处，因为它是阶级社会的产物，只有专制的东西；它背离了人生来就平等自由的真理，和我们这个文明、平等的社会是不相融的。在历史发展的过程中，法制儒家文化延长了封建社会的寿命，却推迟了新社会的到来。清朝末年中国遭受外来的侵略，这种制度文化有不可推卸的责任。所以，笔者认为法制儒家文化也存在其消极一面。下面就其两面性进行具体分析： （一）法制儒家文化的价值所在——维护了统治，使社会稳定，人们生活安定 对于一个社会、一种传统文化都不免具有时代的局限性，但这种文化却在特定的时期里起到了重要作用。纵观中国历史，分裂不断，但统一却是主流，每次新朝代的建立，统治者都不忘要维护礼仪制度和宗法等级制度，因为只有这样才能巩固统治，社会才能安定，而这正是对这种制度文化继承和发展的表现，也是法制儒家文化对古代社会影响的结果。从这点看，笔者认为法制儒家文化有利于当时社会的安定，促进了社会的发展，所以法制儒家文化也同样起到过积极的作用。 同时正是由于法制儒家文化的发展及对周遍国家的影响，东南亚“儒家文化圈”及东方四小龙的崛起。“中华法系”才得以形成，此法系“虽然在西方法律文化的冲击下解体了，但作为文化遗产，它对世界法学的贡献却是难以估量的。在人类历史上，最著名的法系有五个（中华法系、印度法系、伊斯兰教法系、大陆法系及英美法系），只有中华法系独为宗法伦理型，仅此即可想见它对人类法学智慧的补充和启迪将永世有益” [7]。这正说明了法制儒家文化的价值所在，它是中国优秀传统文化的重要组成部分，在一定程度上促进了中国古代社会的发展。 （二）法制儒家文化的局限性——法律的公正性和公平原则被法制儒家文化所泯灭 法制儒家文化是中国古代专制社会条件下的产物，它必然反映那个时代的要求。法律是统治阶级意识的反映，在奴隶社会、封建社会，统治者制定法律就是为了维护其专制统治，所以法律就成为维护专制的工具。法制儒家文化中的法制就是暴力工具。这种工具不是绝对的法的内涵，而是以一种思想、一种文化为指导的，这种思想的核心为礼治，即用伦理道德来治理国家。这种制度文化所主张的治国之路是以礼治为主，法治为辅。所谓礼治，如前所说，是用礼仪制度和宗法等级秩序来规范人们的行为，而这些制度和秩序，在本质上是维护统治者的利益。如此说来，古代社会的法律就成为专政的手段，这就造成法律的公正性和公平原则在这种法制儒家文化中没有了立足之地。这点可以从法制儒家文化的特点中体现出来。 法制儒家文化是中国传统法律制度和传统文化在中国特有的历史环境中结合的产物，是一种特色制度和特色文化。这种法律文化的特点集中表现为： 其一、以儒家伦理学说作为立法的指导思想。 从政治文化的角度看，传统中国的主导思想是儒家思想，儒家思想在统治阶级的意识形态中居于核心地位。中国的法律制度之所以不同于西方，固然有具体的历史条件，但儒家文化的影响起着重要作用。法律制度的制定是以“三纲五常”为核心的封建礼教为指导思想；贯穿“德主刑辅”、“明刑弼教”的精神和以德为主，德刑并用德思想；通过引经断狱、引经注律等使儒家文化法律化。当儒家思想上升为官方德意识形态后，不仅“三纲五常”成为立法、司法的根本原则，就是阐释儒家文化的著作也不断被人们引为法律适用的依据。法制儒家文化的灵魂就在于它以儒家文化的思想为指导。 其二、家族本位的伦理法有重要地位。 中国古代社会是建立在农业自然经济基础上的宗法社会，以家族为本位的宗法思想始终笼罩着整个社会，并指导着历代的立法活动。法律来源于礼制规范，这些礼制规范依据宗法原则调整着社会等级秩序。因此历代的法律制度都贯彻礼制的等级名分原则。以“亲亲”、“尊尊”、“三纲五常”为指导思想维护君权、父权、夫权。父权、夫权直接来源于家族，君权也是以天下最高的家长身份来体现。在这种家国一体的政治制度情况下，维护家长制的“孝”受到重视。在刑法、行政法、民法及诉讼法的制定中以家族主义为中心根据不同的等级名分确定其法律地位与法律待遇。在唐宋后，各种家法、族规出现，这些具有伦理法性质的家族法为国法的补充，在中国古代社会后期产生了重要影响。 其三、皇权至上，强调等级特权。 中国很早就确定了以帝王为中心的君主专制的政治制度，专制帝王拥有绝对的同志权力，皇帝始终是最高的立法者和最大的审判官。中国古代社会虽有完备的法律条文，层级分明的司法机构，但这一切在至高无上的皇帝那里形同虚设，皇帝的意识就是法律，司法机构不过是御用工具。“君为臣纲”体现了君王的权力之大，是儒家思想“尊尊”的具体表现，是“人治”的结果。 在皇权至上的同时，也强调等级特权。儒家思想指导下的古代法律制度与礼制有着密切的衔接关系。礼强调等级特权，主张人的身份、地位进行区别对待。反映在法律制度上为：“形不上大夫，礼不下庶人”、 “尊卑长幼之序”。不管皇权至上，还是强调等级特权，都是在儒家文化的影响下形成的。 从法制儒家文化的特点看，可以发现这种制度文化以儒家思想为指导，维护的是家族本位主义、君主专制统治及等级特权等礼仪制度和宗法等级秩序，是“人治”、“礼治”的具体体现。“传统中国的法律由于伦理化而丧失了它作为法律的价值、功能和品格，传统儒家伦理的价值、旨趣和特性成了它的精髓，它随着伦理的发展而发展，变化而变化，甚至因伦理的滞后或枯竭而变的僵化”[8],这段话说明在古代中国法律本质的价值、功能已被伦理的道德所代替，这是法律儒家化和法制儒家文化的缺陷。在那个特定的历史时期法制儒家文化没有体现法律的原有之意——平等、民主，其实它也不可能去体现，因为它处在一个君主专制的阶级社会中，因而影响了法律所具有的客观公正性和价值的公平原则。 法制儒家文化的形成是“引礼入法”、礼法结合的产物。“礼”对于法是外来的事物，当“礼”融入到法中以后，“礼”反而成了主人，把法的地位大大削弱。这就使得法所具有的客观公正性质和价值的公平原则被礼仪制度和宗法等级秩序所代替。从而可以得出一个结论：法制儒家文化并不是完美的，它使法律制度所应具有的本质受到冲击，使法律制度成为礼仪制度和宗法等级秩序的附庸。之所以出现这种结果，一方面，是专制社会条件下的必然产物；另一方面，在处理法治和礼治即伦理道德和法律的关系上，太强调伦理道德教化育人的作用，而忽视了法律的公正、公平的本质。这是时代的局限性。 综上而言，法制儒家文化积极的一面——有利于社会的稳定——是值得我们借鉴的，我们今天的现代化法制建设就是为了社会的稳定。但在治理国家方面，法制儒家文化并没有处理好法律和道德的关系，使得法律成为道德的附庸，在今天看来，这是不可取得。那末，怎样处理法律和道德两者之间的关系，从而使它们在治理国家和稳定社会方面发挥其应有的功能，成为我们进行现代化法制建设的关键所在。从古到今，从西方到东方，关于如何处理法律和道德的关系一直成为人们争论的焦点。正确处理法律和道德的关系有利于我们现代化法制建设。 三、法制儒家文化的借鉴意义——正确认识法律与道德的关系 法制儒家文化是中华民族优秀传统文化的一个重要组成部分。对于它积极的一面，今天，我们要继和发扬；同时对于它的局限性，我们不能忽视。通过对法制儒家文化的分析，笔者认为：一个时代的文化影响一个时代的制度建设，而这种文化是主流文化，也可以说是这个时代的政治文化，这种文化对法律制度的影响是很深的，在这一影响过程中，伦理道德对法律的作用尤为重要，不管在哪个历史时期，人类社会都不能忽视这一点。 在今天，没有了传统的法制儒家文化，但存在现代意义的“法制儒家文化”，因为在任何社会发展阶段，法律和道德都是并存的。中国古代社会的法制儒家文化只所以有其局限性，一方面，社会发展的历史阶段——奴隶和封建的阶级社会决定了其专制而没有民主、平等和公正；另一方面，在这种制度文化中没处理好法律和伦理道德的关系，偏重了伦理道德的作用，而没有注重法律的公正性和公平原则。在这两方面，后者是值得我们深深思考得。基于法律和道德对社会的管理作用，今天在进行现代化法制建设的时候要协调好两者的关系。 法律，是外在于人的他律，由立法机关制定，通过一系列制度、机构、组织，管理国家、社会与百姓的具有强制性的反映统治阶级意志的行为规范。道德，是内在于人的自律，通过一系列的观念、意识、准则管理国家、社会与百姓的没有强制性的行为规范。从含义看，两者有着区别和联系，但对于法律和道德之间关系的探讨，由来已久。下面就西方学者的观点进行分析。 当代西方有两大法学派对此问题争论不休。一派为自然法学派，另一派为分析实证主义法学派。自然法学派的代表人物是富勒、德沃金等，他们认为：法律和道德具有不可分割的必然联系，主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致，不然法律一旦失去其固有的道德性，就“导致一个根本不宜称的法律制度的东西”[9]， 以防止立法者把残忍不道德的东西写进法律，进而使符合正义理想和要求的两法得以确立和维护。如果不这样就会使法律丧失其目的性和价值基础，导致“法律不是被看作公民及其政府之间的目的的相互作用的产物，而是一个掌权者的单行线设计，它来自政府并将它强加于公民”[10]。法律也便成为专权的工具。自然法学派的观点告诉我们法律和道德是紧密联系的，时刻不能分开。 而分析实证主义法学派却有不同的观点，这派的代表人物是凯尔森、哈特等，他们主张：将法律和道德相分离，认为“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题”[11]。同时认为“法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”[12]。并强调，只有清除仅从符合或违反道德标准和要求这一事实出发，来承认或否认一规则是法律规则的立场，才能维护法律的性质、尊严、效力和法律秩序的稳定。而断言只有符合某些道德原则才是法，一方面会导致无政府，另一方面，也会形成对法律政治的盲从，从而可能出现将法律及其权力溶化在关于法律是什么的概念中将现行法律代替道德作为衡量行为的最终准则的危险。[13] 上述两派观点是根本对立的，对于法律和道德关系的认识都持极端主义。自然法学派认为法律和道德是完全相通的，它们之间没有区别；分析实证主义法学派认为法律和道德是绝对对立的，是水火不容的，它们之间没有联系。两种观点从不同角度得出不同的结论，但他们的观点是片面的，没有认识到法律和道德之间既有联系又有区别。 西方学者法律社会学创始者韦伯认为西方法律的发展分为初民法律、传统法律、自然法律、实定法律四个阶段。各阶段的法律皆有其相配合的伦理的存在。虽然对他而言，法律主要是个靠外在强制机构保证社会规范，伦理主要靠内在良心强制所保证的社会规范；但是由于法律也是一种社会行动，与个人内在主观上对这规范的观念息息相关，所以法律的内在层面实与伦理犬牙交错。[14] 从韦伯的观点我们可以看出东西方法律文化的发展都离不开法律和伦理的结合，法律和伦理是不可分的。 德国社会学家之一赫勒认为实定法不仅涉及逻辑的法律基本原则，而且涉及由一个文化圈所限定的。道德的自然法则里产生的法律基本原则。这种法律基本原则同时是伦理与法律的“构成部分”，由伦理的角度来看，它必须被视为法律的；而由法律上看，它必须被视作伦理的。由伦理的角度来看，当它意味着其制度上的保证时，它便是法律的；而由法律角度来看，当它是无法转让的，且因而具有一个超实证的尊严之时，它便是伦理的。[15] 韦伯和赫勒对西方文化下伦理与法律的关系的分析，对我们今天的研究的启示为：“其一，即使在当代，伦理与法律并非绝缘，责任伦理与实定法处在相互独立而又相互要求的关系之上；其二，法律的基本原则是伦理与法律的桥梁，它同时是法律与伦理的构成部分，法律面偏重其技术手段与制度上的保证，而伦理面则侧重其超实证的尊严”[16]。 通过对中国古代社会礼和法的关系及西方学者对法律和道德关系的认识，笔者认为：在不同的时代，不同的国度，不同的文化背景下会得出不同的结论，那末，今天我们应怎样看待法律和道德的关系呢？笔者从三个方面进行阐释： 其一，道德是法律的基础和价值原则；法律以道德作为价值标准 法律之所以被人类社会作为一种管理手段，不仅是因为它具有强制力，而更重在它存在一定的价值原则和理性规则。法律在惩治违法者的同时，正是在履行其惩恶护善的职责，体现了它的正义和公平。法律的价值原则和正义、公平性来源于道德。道德是法律的基础。 伦理道德不仅包含个人方面，也包含社会方面；不仅包括善恶美丑、施肥曲直的认知，也包括合理性正当性的价值评判，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦理，而是人们处理相互关系时应遵守的行为准则，是在长期的社会生活中形成的关于人类行为合于理，利于人的起码价值标准。[17]而只有当法律体现和反映一定的伦理价值趋向和要求，才能获得社会普遍认同，进而变成社会生活中真正其作用的实际规则。 从法律的产生和历史发展来看它源于风俗习惯和道德，[18]而不论是中国还是西方，法律本义都是“正义”，都是对坚守合宜的事物或行为的伦理要求。[19]虽然在今天，法律和道德的遗体化走向分离，法律至上得到加强，但社会生活的主体的人仍未改变其伦理了性存在的性质，伦理道德仍为社会成员提供着基本的价值观念和准则，因此，法律仍需以伦理价值为基础，正如杜克姆所说：“社会是一个道德规范的聚合系统，而法律在当代世俗社会中是上述道德规范的基本体现和重要后盾，以此来弥补作为社会聚合基础的普遍共有的价值观念的明显的缺如”[20]。如此说来，法律必须以道德为基础和价值原则，不然法律就不能体现正义和公正的价值本质。 其二，法律和道德是属于不同的规范层面，调整的方式不同，但他们既对立又互补 法律不是从来就有的，是伴随着国家的产生而产生的，是国家统治者制定的，具有阶级性和国家性；而道德却不同，道德的产生要早于法律，是伴随着人类的出现而产生的，它源于人的血缘关系，是在日常生活中形成的为大家所公认的习惯性规范，具有社会性。从而可以看出，法律和道德都是规范人们行为的，但法律属于国家法，重在维护国家的利益，而道德重在教化人的思想意识。 法律的调整方式是对人的行为的约束和限制。人生而自由。这是真理。但当人融入社会后却要遵守社会规范，不能仅凭自己的意愿去做事，因为社会是大家的不是一个人的。而法律就成为限制人行为的方法，它规定应该做什么和禁止做什么，以此来维护社会的安定。当然道德也起着很大作用，但道德不是调整人的行为而是人的思想认识， 其三，今天的法律和道德已不是古代社会的法律和道德，今天已被赋予新的内涵 法律和道德都是随着时代的发展而发展的，法律和道德总是反映一个时代的需要。法律体现公平和正义，维护民主和平等，如民法中的公平、平等和禁止权力滥用原则等；刑法中的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则及罪责刑相适应原则等，这与古代社会维护君主专政的统治、等级制度的法律是不同的。道德已具有了现实意义——在继承儒家经典伦理道德的同时，应社会的发展赋予新的内容：“五爱”、集体主义、“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”。儒家文化作为政治文化，在今天应剔除强烈的封建性色彩的政治学说，而要强调其中关于个人道德修养的内容，这点在新加坡做的很好，1982年2月新加坡宣布实施儒家伦理教育的计划。新加坡教育部部长吴庆瑞博士说：“儒家学说是以孔子的道德体系为中心思想，这套思想可分为两部分：政治思想意识与个人道德行为。我们将汲取有关成为一名君子的道德规范的行为准则，除掉不适合本国国情的政治学说部分”“孔子学说中的君子风范和崇高正直品格的道德价值观与21世纪的新加坡有密切关联”[21]。 通过对中国古代法制建设如何处理法律和道德的关系及西方学者对法律和道德关系的认识的分析，笔者认为：法律与道德是不可分开的，但也并不完全一致，它们根据自己的特性调整自己的范围，在今天进行现代化法制建设，要把握好法律和道德的关系。 四、法制儒家文化的现实意义——处理好法治和德治的关系，完善现代化法制建设 现代化法制建设与“法制儒家文化”中的“法制”虽然都是法律制度，但却有着本质的不同。一方面，所处的社会不同，前者处剥削阶级的阶级已被消灭、没有等级制度而具有民主、平等人民当家作主的社会主义社会；后者却处在等级制度森严，没有民主和平等的君主专政的阶级社会。另一方面，经济基础不同，前者中的“现代化”的含义在于：这种法制是建立在社会主义市场经济基础上的，是由计划经济到市场经济的转变，由“人治”社会到“法治”社会的转型；而后者是建立在自己自足的封闭的小农经济基础之上。笔者认为制度的发展离不开一个社会的文化背景，中国传统文化的底蕴很深厚，对今天的制度建设仍有影响。现代化法制建设与“法制儒家文化”中的“法制”，这两种不同时代的法律制度必然有其区别，但并不是没有任何的联系，事物的发展是有继承性的，今天的法制建设是不能完全脱离传统法制的影响；法制儒家文化是中华民族优秀的制度文化，在今天我们不能抛弃它，而要在批判的基础上去继承和发扬。 对于现代意义上的“法制儒家文化”即现代化法制建设——继承和发扬传统法制儒家文化的精华，立足于当代文化，在市场经济基础上，正确认识法律与道德的关系，处理好法治与德治的关系。随着市场经济的建立，为了维护经济的正常发展，必须建立完善的法制。这就需要由“人治”社会发展为“法治”社会。法治社会的重点在于有完善的法律制度建设体系。今天在我国进行社会主义现代化这个时期，拥有健全的法律体系是很必要的，而在进行法制建设中，处理好法治和德治德关系是关键所在。 2001年2月，江泽民总书记在全国宣传部长讲话中，提出“依法治国”的同时，也提出了“以德治国”的思想，其意义十分重大。他说：“我们在建设有中国特色的社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对于一个国家治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成，相互促进德。两者缺一不可，也不可偏废。”同时“而者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应当始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国和以德治国紧密结合起来。” 江泽民同志明确指出“以德治国”的问题，把“依法治国”和“以德治国”相提并论。，说明“依法治国”与“以德治国”都是当今我们治理国家的方针，法律制度建设是治理国家的有利保证，这就要求我们在进行法制建设时处理好“法治”与“德治”之间的关系和“法律”与“道德”的关系。 中国古代社会在治国方面、法制建设方面，是把法治和礼治①融为一体、礼法结合、“引礼入法”，在处理两者关系时，是重礼轻法，从而导致在那个年代，法律维护的是专制统治，没有起到其维护正义和公正的目的。这是时代的局限性。得出这样的结论并不是否认“德”的作用，因为人类社会文明的发展离不开伦理道德，而是说前人没有处理好它们之间的关系。借前人之鉴，今天在治国和法制建设方面，要做到不放弃伦理道德，摆正它和法律的位置。 法律至上是法治的最基本的理念，依法治国中的法律是人民当家作主、进行自我统治和管理的有效手段，真正体现广大人民群众的共同意志，在人民的长远根本利益与目前利益、个人利益与集体利益、局部利益与整体利益之间作出恰当判断、衡量和协调，充分尊重、保障和促进人权，形成秩序、效率与实质社会公正的三位一体化。这与古代社会法是维护统治阶级的利益和等级特权是截然不同的。道德是精神文明建设的重要方面，以德治国就是用现代意义的道德价值观来引导人们的思想意识，从思想上建立人们守法、护法及执法的观念，为依法治国提供道德上的意识条件。近而把法治和德治结合起来，使其共同发挥治理国家的作用。 通过对中国古代社会法制儒家文化的认识，笔者认为法制儒家文化对现代化法制建设的现实意义主要表现为以下两个方面： 其一、现代化法制建设过程中，处理好法治与徳治的确关系 依法治国和以德治国是治理国家的两种方略，对于社会的稳定有着重要作用。但在传统法制儒家文化中，法治和德治所起的作用不同，法治在于辅助德治，用儒家伦理道德来治国占主导地位，这就导致法治地位的削弱。德治为主，法治为辅，这正是“德主刑辅”的体现。在今天看来，传统法制儒家文化中法治与德治的关系是不可取的。 法治与德治是对立统一的，“对立”在于它们属于不同范畴，前者为强制性的治理方式，而后者重在思想上的教化；“统一”在于两者在治理国家方面都有其积极作用。“人治”社会转变为“法治”社会的最大特点在于法治是在治国中占主导地位，而德治却是法治的辅助性手段。 其二、以道德为价值基础，完善现代化法制建设 如前所说，法律和道德的关系为：道德是法律的基础和价值原则，法律以道德作为价值标准；法律和道德是属于不同的规范层面，调整的方式不同，但他们既对立又互补；今天的法律和道德已不是古代社会的法律和道德，今天已被赋予新的内涵。笔者从立法、执法和司法三个方面进行阐述： 1. 立法方面 “有法可依”是法制建设的关键。没有社会各方面的法律，法律制度无从谈起，法治社会更无法建立。法律是统治阶级意志的体现，在古代社会它体现的是专制君主的意志，而在今天社会主义现代化建设时期，人民当家作主，法律是人民意志的体现。法制儒家文化所指的法律是礼仪制度和宗法等级制度上升为国家意志而形成的，法律的内容是维护阶级统治的伦理道德，法律只是辅助道德来治理国家。今天中国的社会不再是阶级的，而是在消除阶级的基础上建立的平等的、民主的、自由的和文明的社会主义社会。为了更好的进行社会主义建设，促进市场经济的发展，实现现代化的伟大目标，必须有健全的法制建设。 法律与道德是不可分的，但也并不是完全的一致。一个社会的正常发展需要法律来保驾护航，这里所指的法律是良法，即符合道德的法律。有学者认为：在立法时，要进行道德的法律化，把道德上升为法律；或者认为进行法律道德化，把法律融入人们的道德观念中。对此种观点笔者不敢苟同，笔者认为前者所谓的“道德法律化”是把法律和道德同一化，即法律就是道德，道德就是法律，并没看到两者之间的区别；后者所谓的“法律道德化”削弱了法律所具有的强制性和权威性，道德规范没有强制性，是否遵守取决于一个人的素养，但一旦把法律转型为道德，那末人们对是否遵守法律也可以有决定权了，如果真是那样社会也许回会成为一盘散沙。所以笔者不赞同上述两种观点。 笔者认为良法的标准就是法律要符合道德的价值观。法律分为实体法和程序法，程序法的内容是固定的、有步骤和有严格期限的，如在审理刑事、民事及行政等案件时从起诉到案件的终结都有严格的程序和时间期限，如果一方违反，那末法律是不会保护他的。这一点表明程序是绝对的公正而无道德上同情。但实体法却不同，法律是维护社会稳定发展的工具，它最终处理的是人与人之间的关系，在这一处理过程中，人们会用道德的标准去衡量法律是否符合人们在日程生活中形成风俗习惯，当然这些风俗习惯是对社会发展是有促进作用的，如果符合那末，人们就会去严格遵守，有利于法制建设；反之，则抵触，对法制建设不利。如对法律是否允许堕胎，就涉及到道德标准问题，以美国为例，其国内就有两种呼声，一种认为法律应允许堕胎，因为这是人的隐私权和人身自由的权利的体现，罗伊判例认为“既然生育和堕胎都是受到平等保护的权利，那么，政府资助生育，而不资助堕胎，是否违反平等保护规则?政府分配社会资源的合法性面临挑战”[22]；另一种认为法律应禁止堕胎，因为堕胎是不符合道德的，是对生命的蔑视和对妇女身体的伤害，“罗马天主教修正了它的教义，谴责堕胎是扼杀生命，而天主教对堕胎的态度，直接影响美国民众对堕胎的道德评价”[23]。两种观点的交锋是法律所赋予人们的自由、平等的权利与道德价值的碰撞。在我国，传统的重男轻女使得B超这种治病救人的、先进的医疗器械成为扼杀女婴的工具，最近我国有关法律规定在给孕妇进行B超检查时，怀孕不到9个月的不准告诉是男婴还是女婴，如违反此规定则按刑事犯罪予以惩罚。对前面两个具体事实的认识，笔者认为道德是法律的基础和价值原则，法律的制定要以道德作为价值标准，这并不等同于“道德法律化”和“法律道德化”。 具体在今天我们立法的道德价值标准是那些呢？笔者认为，现代化法制建设，是建立在社会主义市场经济基础上，市场经济活动中的重要原则是诚实信用原则，由于市场经济的滞后性、盲目性和自发性，仅仅靠市场的调节作用是不够的，必须有法律的调整，只有这样才能使经济交往顺利进行；儒家文化中的“五德目”：仁、义、礼、智、信，对于社会的发展有着积极的作用,尤其是在今天诚信危机严重，一些侵害消费者的行为时有发生，假冒伪劣产品屡禁不止的市场经济条件下，“仁、义、礼、智、信”是值得提倡的。在立法时，要制定相应的法律来打击这些失信、欺骗的行为，以保护其他市场主体的合法权益。同时要以道德为价值标准，制定良法。社会的发展离不开良法，而良法的重要性在于法律不但要体现公正和正义，还要体现诚信、公序良俗、“五爱”、集体主义、“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”等现代意义的道德规范。如民法中规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”[24]；合同法中规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，“当事人订立、履行 合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”[25]；婚姻法中规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”[26]；刑法中规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等.不允许任何人有超越法律的特权”[27]等许多现行法律体现了其内在的道德价值。这是以后立法以道德为价值标准的典范。法律本身的道德价值是现代化法制维护社会主义市场经济秩序和保护公民合法权益的灵魂。随着社会的进步,新问题不断出现,法律的修改和制定将随之而来,但法律的灵魂——道德的价值不可丢掉。 2.执法方面 法律制定出来并不是最终的目的,大量的法条不能当作鲜花自己在家里欣赏,而要把花拿到户外让其他的人认可它,也就是说执行法律是很关键的.执法是现代化法制建设中的重要环节。“执法必严”是法律权威性的体现,执法是指执法人员必须严格按照法律的规定进行活动,不能以权谋私.法律体现的是公正和正义,所以执法的过程正是维护公正和正义的过程.这一点的做到取决于执法人员的业务素质和执行法律的能力。儒家文化中的“仁”的内容包括修身、齐家、治国、平天下。其中修身涉及到个人道德素养的问题，具体指作为国家的治理者要首先有较高的道德素养，在各方面要为人师表，作别人的榜样。在今天看来，这种观点是有价值的，作为社会的执法者应首先以身作则，严格遵守法律和法规。然而，现实社会中执法犯法的人大有人在，如执法人员贪污受贿的、以权谋私的等等屡见不鲜。出现这样的问题，不仅扰乱了现代化法制建设的进程，也慢慢地使老百姓失去对政府的信任，这样长此以往给社会稳定带来不利的影响。 笔者认为为了解决执法不严的问题，不仅要加强执法纪律，更重要的是注重人性化教育，加强执法人员的执法意识。这就需要用儒家文化的伦理道德来引导执法工作者。新加坡政府结合本国国情把传统儒学由“五德目”发展为“八德目”具体为“忠、孝、仁爱、礼义、廉耻”[28]，其中“廉耻”指秉公守法，清正廉洁、杜拒贪污受贿和裙带风。儒家文化在新加坡的本土化促进了社会的发展，尤其对政府官员有着重要影响，“廉耻”时刻记在行政人员的心里，实践在行动中，使执法人员违法的事件很少发生，新加坡政府不但得到了本国人民的信任，也同样受到其他国家人民的好评。我国加入WTO后与世界其他国家在各方面的联系更加密切，为了给我国老百姓提供一个和谐的社会生活环境以及在世界上树立自己的良好的形象，我们应在执法上加大力度，尤其是在执法队伍的建设方面，要把传统文化中的精华“仁”融入执法人员的思想中，使他们成为我们爱戴的好公仆。 3.司法方面 现代化法制建设的另一重要组成部分是司法体系的完善。司法部门有人民检察院、人民法院和公安局等要机关组成。司法独立是司法公正的关键，然而，在现实生活中，人为因素在慢慢地侵蚀公正的灵魂。在我国人际关系是很被看重的，其实这是不可取得，因此人情大于法、不公正判决、贪污受贿、徇私枉法的事情在社会主义市场经济发展迅速的今天时有发生，造成的结果是司法不独立，不公正。严重削弱了法律的权威性和人们对司法的信任。“我国有一位著名法学家说过：‘公检法司是社会公正的最后一道防线，是政权专政的最重要手段，拥有极大的权力和社会影响，这种权力一旦失去控制，便会酿成绝对的腐败”[29]。完善司法体系，一方面，要有严格的制度体系，防止司法人员滥用手中的权力，这一点新加坡政府做的很好，值得我们借鉴，“李光耀指出：国家兴旺的关键是要有一个廉洁的政府，政府官员保持廉洁和献身精神，是政府牢固的基础，政府部门不能自行招聘公务员，要公开招聘，公平竞争，择优录取，还必须经过考试、审查、试用方可聘任，因此，新加坡政府制定了一套完整、具体、实用的政府公务员体制，其中明确规定，防止贪污受贿”[30]。新加坡在公务员制度建设方面有利于打击公务员本身的违法行为，笔者认为我国在进行司法制度建设及政府管理体制改革中应吸收其精华；另一方面，对司法人员进行“心治”教育，即用儒家文化中的“信、廉耻”使司法人员在思想意识上提高对秉公司法的认识。 综上而言，现代化法制建设要以史为鉴，处理好法治与德治的关系；在立法、执法及司法方面以道德为价值基础，使现代化法制为社会主义市场经济服务。 结 语 中华民族有着几千年的文明史，儒家文化是传统文化中的精华，它不仅对我国产生了重大影响，而且对周遍国家也起到了积极作用，形成了“东南亚儒家文化圈”，亚洲“四小龙”的崛起同样受到了问家文化的影响。法制儒家文化是在中国本土形成的具体有中华民族特色的制度文化，它并不是完美无缺的，但对于今天社会发展而言，这种制度文化仍有其现实意义，笔者认为应在扬弃的基础上继承和发展法制儒家文化，尤其是在现代化法制建设时，要以儒家文化中的“仁、义、礼、智、信”作为法律制定和制度建设的价值基础，把法治和德治结合起来，使两者更好的发挥其治理国家的功能。 有些学者认为：现在出现法治混乱局面的重要原因在于传统文化不适应社会主义市场经济的发展，要回到“五·四”时期，改良文化。笔者对此持不同见解。笔者认为“五·四”时期对文化的批判主要是打倒封建的文化，剔除落后的东西，但并不是所有的传统文化都是封建残余，儒家文化关于个人道德修养的观点及对法律制度的影响对今天仍有积极作用，我们应继承和发展。本文以法制儒家文化作为基点，对此制度文化进行探析，目的在于说明文化对制度、传统文化对现代化法制建设的作用，激起人们对传统文化的重视。一个民族的文化是这个民族存在、发展和进步的动力，是一个民族的灵魂所在。在对外开放的今天，外来文化的引进，必然冲击传统文化的地位，在我国中西文化的冲突自古就有，但怎样保护我们的优秀文化成为现代化建设的重中之重。社会主义现代化建设中，完善的法制建设是维系社会稳定，经济顺利发展的关键，在这一建设过程中在吸收外国先进法律文化的同时，不能脱离传统优秀文化的影响，只有这样才能使法律真正得到实施，发挥其维护公正和正义的作用。 注释: ① 礼治即为德治，两者意思相同。 参考文献： [1]王明主编《中国文化概论》[M] 上海 复旦大学出版社 2002年版 159页 [2]张晋藩主编《中国法制史》[M] 北京 中国政法大学出版社 2002年版 94页 [3]《论语集注·为政》 [4]《史记·周本纪》 [5]张晋藩主编 《中国法制史》 [M] 北京 中国政法大学出版社 2002年版 168页 [6]张中秋:《中西法律文化比较研究》 [M] 南京大学文库 南京 南京大学出版社 2001年版 19页 [7]张中秋:《中西法律文化比较研究》 [M] 南京大学文库 南京 南京大学出版社 2001年版 154页 [8]祝总斌:《略论晋律之“儒家化”》 [J] 载于《中国史研究》 1985年第2期 [9][美]富勒：《法律的道德性》 [M] 转引沈宗灵主编《法理学》高等教育出版社 1994版 215页 [10][美]富勒：《法律的道德性》 [M] 转引沈宗灵主编《现代西方法理学》 北京大学出版社 1992版 73页 [11][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》 [M] 沈宗灵译 北京 中国大百科全书出版社 1996版 5页 [12][英]哈特：《法律的概念》 [M] 张文显译 北京 中国大百科全书出版社 1996版 182页 [13]马长山：《法治社会中法与道德关系及其实践把握》 [J] 选自《法学研究》 1999年第一期 2-3页 [14]林端著：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》 [M] 北京 中国政法大学出版社 2002年版 335页 [15]自schluchter C1979 P155 转引林端著：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》[M] 北京中国政法大学出版社 2002年版 336页 [16] 林端著：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》 [M] 北京 中国政法大学出版社 2002年版 337页 [17] 魏英敏主编《新伦理学教程》[M] 北京 北京大学出版社 1993年版107页 [18]林惠祥：《文化人类》 [M] 北京 商务印书馆出版社 1996版 210页 [19]夏勇：《人权概念的起源》 [M] 北京 中国政法大学出版社 1992年版 28页 [20]转引肖金泉主编《世界法律思想金库》[M] 北京 中国政法大学出版社 1992年版 384页 [21]《新加坡》[N] 1982年2月号 第28页 转引 张立文等主编《中外儒学比较研究》[M] 哥伦布学术文库 重庆 东方出版社1998年版 242页 [22]、[23] 方流放（中国政法大学教授）《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩———堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释》载于法律思想网（www.law-thinker.com）2004年8月30日 [24]现行《中华人民共和国民法通则》第一章第四条 [25]现行《中华人民共和国合同法》第一章第六、七条 [26]现行《中华人民共和国婚姻法》第一章第四条 [27]现行《中华人民共和国刑法》第一章第四条 [28]张立文等主编《中外儒学比较研究》 [M] 哥伦布学术文库 重庆东方出版社 1998年版 242-243页 [29]金鑫著《中国问题报告》 [M] 北京 中国社会科学出版社 2002年版 23页 [30]金鑫著《中国问题报告》 [M] 北京 中国社会科学出版社 2002年版 30页 作者简介: 王春生 (1982-- ),性别：男,民族：汉族,籍贯：河北省,曾就读于新疆师范大学法经学院，所学专业：法学专业2006年7月毕业，现在新疆巴州烟草分局（公司）工作 联系方式： 通信地址：新疆巴州烟草分局（公司）专卖科 邮编:841000 联系方式：13899079655 邮箱：yonggandexin-achun@126.com QQ:646233264 (责任编辑：admin) |