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（在中国政法大学主办的“中华文化与现代法治”高端学术论坛会上的发言） 一 传统文化与法治的关系主要是居于文化核心的基本价值取向与立法基础和法制目的之间的关系，在西方语境下就是讲“道义上应然性”的自然法与“条款上实在性”的实证法之间的关系。而自然法中核心的正义与权利观念又来自于其宗教传统，具体讲就是法律精神的神圣性与天赋人权。 美国人说，美国的基本价值是在美元上的一句话体现出来的：“In God We Trust”，即我们信赖上帝，所以说，美国的教堂比银行还多、还珍贵。他们对于教堂也有定义：“church is the incubator of our national morality”，教堂是我们国家公民的道德孵化器。欧洲大陆也有句类似的说法：“Modern Europe has been brought about by the cultural nurse of church”，即宗教是我们欧洲现代文明的文化保姆。 是谁这样明确地将西方的基本价值定义为宗教信仰？我查了一下，发现最初宣布将“In God We Trust”印在美元上的是当时在任的美国总统艾森豪威尔。在他的提议和推动下，1956年美国国会通过联邦法案，将“我们信赖上帝定为国家的箴言”（In God We Trust is designated as U.S. national motto）并正式印制在美元上作为基本价值符号。当然美国国歌最后一节的核心句子也是这句话：“信赖上帝是我们的箴言”（And this be our motto: “In God is our trust”）。但是，促使艾森豪威尔以立法形式明确这个核心价值的因素也还有美国的移民文化影响和他对于现实政治策略的考虑。历史上美国的移民总是伴随着宗教迫害和宗教宽容而展开的，至少是在经历了三次大的“宗教文化大觉醒”（The Great Awakening）之后，美国才出现了各种宗教背景下的移民的大融合与大繁荣。第一次“大觉醒”传播了“天赋人权”观念；第二次“大觉醒”激发了废奴和禁酒运动；第三次“大觉醒”导致了抗议资本过度剥削和保护工人利益的“社会福音”运动。有人认为美国近20年也许正在形成第四次“大觉醒”，以宗教信仰重塑负责的家庭伦理和自由和谐的社会精神风貌。不过，艾森豪威尔当时面临的现实政治是，二战之后，英美法和苏联都没有履行战时相互约定的“波茨坦协议”，共同管理德国，几年之内双方就根据意识形态的冲突把德国分解成了东西两个国家，之后又是朝鲜战争，同样是意识形态的冲突导致美国和苏联支持的南北双方都不遵守战时达成的盟国协议，诉诸政治阴谋和军事实力，置国际条约的信誉与社会道义于不顾。作为当时的世界领袖和国际警察的美国就面临这些问题，同样，其国内也面临各种难题，一是传统的种族歧视；一是在防范共产主义扩张的借口下而推行的政治迫害，这两方面都涉及美国法制被滥用的问题。而解决这些问题的方案自然会反映出美国的政治原则和社会价值取向，当然也有基于西方宗教传统的价值判断：神圣的公平与正义。艾森豪威尔希望用某种文化符号表达美国的国际道义和国内政治立场。他的两句名言反映出他坚定的价值信念和政治策略：“我不能容忍那些把一切与他们见解不同的人都称作共产党的极右分子，我也不能容忍那些高呼我们其余的人都是残酷的贪财牟利之徒的极左分子。”他认为极左思潮导致了发生在东西德分裂和朝鲜战争中那些背信弃义的行径，而这两个公然违背国际条约的事件又在美国国内诱导出了以防止共产主义颠覆为借口的“麦卡锡法案”，即以国会立法的形式摧残公民的人身自由及政治参与权利，亵渎法律的尊严。在国际违法和国内滥用法律的情况下，艾森豪威尔试图让人们铭记法律精神的神圣性和崇高性，提倡人们对法律所必需的公平正义价值的信仰。那什么东西最能体现公平正义呢？在他看来基督教的普世伦理具有这样的共同品质，这种品质属于God。所以美国国歌里所唱的“信赖上帝”和西方宗教传统中上帝的福音必然传播给每个人的思想就被他标示出来，印在美元上，并将“上帝庇佑下的国家”（One Nation Under God）写进美国公民对国旗《效忠宣誓》（Pledge of Allegiance）的誓词中。当然，美国最高法院开庭仪式的誓词：“让上帝救赎美国和这个光荣的法庭”（God save the United States and this honorable court）也表达了法治与宗教价值之间的关系。 二 其实，西方人所理解的God和我们想象的不大一样。经过了启蒙运动之后再说God，西方人所理解的“上帝”实际上涵括了三层递进关联的意思：（1）逻辑学上讲的creator，造物主，即逻辑上的绝对性，也可以理解为“外在超越”，这时他们不会出现我们所想的问题：既然造物主造了万物，谁造了它？因为我们一些唯物论者、无神论者经常提这样的问题，而对他们的神学家而言，不存在这个问题，这是因为造物主自身的意思就排除了逻辑上对其再提问的可能性，即形而下的问题对形而上的本体的无效性。（2）与我们所谓的法律有关系。造物主既然造了万物，万物又没有混乱，是因为其在造物之时就赋予了万物以规则和法则。所以上帝首先叫creator，其次就叫law giver，是立法者的意思。这就是自然法的思想逻辑和价值取向基础。中国古典的思想家孔子也说“为政以德”—不少人担心这种“以德治国”的中华思想表述，容易导致与“法治”对立的“人治”（以人的意志或道德觉悟来进行政制治理），其实再往后面看几句话就可以看出它所具有的自然法思想，即“法治”的思想方法和价值基础：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之”，就是讲自然秩序也表达了其中所蕴含的价值取向的神圣性和崇高性，这与西方人的上帝为万物立法因而具有神圣性、崇高性和公平性是一个意思。（3）第三个意思是救世主（savior），后来神学家把这个意思扩展为终极关怀。一项法律制度问世后，总有一个目的，最终要实现什么，这就是法律的终极关怀。在西方是实现神圣的正义，而在中国传统来看就是“天下大同”。邓小平认为中国改革开放的最初阶段目标是“小康社会”，其政治参照系就是中国人在传统文化中所表达的“大同社会”理想。自然法要讲普遍正义，“天下为公”，而实证法固然在形式上可以不讲这点，但是一旦涉及到实证法的立法依据是什么？人类司法目的是什么？这就不能不讲“正义”和“博爱”这类的宗教价值观了。所以，在西方社会中“法治”的概念始终演绎着自然法与实证法之间的平衡和统一，以“应然”的价值观规范着“实然”的法条；以法条保证和实现价值规范。但是将西方法治的概念移译来中国，就很容易出问题，好像中国人讲“德治”只是一个“人治”的概念，“法制”也仅仅是刑制。这样一看，中国几千年超稳定的社会就是靠“人治”和“刑制”来维系的。这种情况对于“法治”优于“人治”的法史学命题不是一个悖论吗？问题可能就出在我们对西方人的法、法律和法治这些概念的理解和翻译上。 law这个词在古代英文中最早的意思是依照法规“起誓”(to signify an oath )，或“有起誓特权”（the privilege of being sworn），即我凭着良心对神起誓。真正的法律人往往不用这个词，他们常用的是拉丁文的jus。这个词也三个意思：justice,司法正义性；right，司法目的是要保障权利；law，司法保障权利的具体的条款是什么，要有一个写出来的东西。这就是他们讲的jus，所以他们的法学不叫law studies而叫jurisprudence,意思是法哲学或者“关于支配实证法和法律关系的规则的科学”（the science which treats of the principles of positive law and legal relations），用拉丁文jus表示我们现在所理解的“法律”就是这个原因。因此，参照中华文化语境，我个人觉得将西方传统的“法律”翻译成中文最妙的是“礼”，而不能翻译成“法”，而law这个词则应翻译成“刑”；自然地，“法治”应翻译成“礼治”或“德礼之治”，“法制”则应翻译为“刑制”或“刑名之制”。类似地，对作为西方思想源头的柏拉图的核心理念的翻译也应如此，Idea从希腊文或拉丁文翻译成英文三种意思都在用，主要是看目的是什么，如果表示宇宙生成的意思就称其为Good，即经验事物得以表示出来、显现出来则称为善，类似于中国人讲的“生生之德”；如果只考虑事物的观念及其逻辑结构，就用Form，类似于中国人讲的“理式”；如果要讲整体的宇宙观与宇宙实物的对称关系时，即称为Idea—观念论，即宇宙万物可用观念归类表达，类似于中国人讲的“宇宙之心”，不过我们常将之误译为“唯心主义”。所以Idea既是完美的观念，又是逻辑形式，又是宗教宇宙生成论中的善。所以law和creator、law giver、Idea、God和savior都带有强烈的价值取向和人文情感。许多人都有疑问，为什么我们唱《国际歌》时说“从来就没有救世主”，可是唱《东方红》就一定相信“（毛泽东）他是人民大救星”，“救世主”和“大救星”其实是一个意思，表达的是不同民族信仰中的价值取向和人文情感。这些也就是不同社会的政治合法性基础和法律目的。 三 最近我到苏格兰格拉斯哥大学开会，英国一位有名的院士（Sir Geoffrey Lloyd, FBA，剑桥大学“李约瑟研究基金”项目主管教授）问我一个问题。他说：“我理解你们的国际歌是代表共产主义的价值取向，但你们的国歌却没有用共产主义的东西，用的是《义勇军进行曲》。‘义勇’是什么意思？不是中华民族性的价值吗？请你跟我讲一讲。”我跟他讲解的时候突然想到英国国徽，就问他道，为什么你们的国徽用法文写一个“上帝赋予我权利”（Dieu et mon droit）。这句话是英国的国家箴言。据说是15世纪时英国国王亨利五世选定的国家精神符号，意思是“君权神授”，而使用的文字却是征服者法国的语言。原来在1066年，法国诺曼底的贵族威廉征服了英国，之后英国的皇室就融入了法国贵族的血统，贵族社会在很长时间里都以讲法语为身份崇高的象征，上流社会的英语也吸纳了不少法语词汇和表达方式。所以，用征服者的语言来表达王权神圣也就顺理成章了。但是，“君权神授”在宗教价值源头上还蕴含着上帝造物公平、立法正义的思想。所以，具有宗教特色的英国革命之后，“君权神授”的思想就被“君权民约”的思想所平衡，君主立宪成为君权与民权妥协的制度方案，所以，“上帝赋予我权利”既适用于君主也适用于百姓。这是英国人将宗教的宇宙设计论与人的自然权利结合在一起的恰当表述，因此接受了用征服者的语言表达神圣的民权思想。由于“权利”这个词在英文里是“right”，也可以是“右手”的意思，所以在坚持“神圣罗马帝国”传统—包括罗马法和天主教教义—的德国人那里，“权利”仍然被迷信为“君权神授”，从19世纪开始一直到希特勒第三帝国垮台，“上帝赋予我权利”都刻意规定为“举起右手，向神圣的君主或元首致意！”如我们在电影中看到当时德国人对希特勒行举手欢呼礼，就反映了这种宗教与法权思想。 其实，我们国歌《义勇军进行曲》中的“义”也有类似于西方宗教上帝神圣的意思，是中国文化中最高的价值追求，也叫“道义”，是“礼治”中“应然”性的价值取向，如孔子所谓“君子义以为上。君子有勇而无义为乱，小人有勇而无义为盗”，就是用“义”规定社会的行为规范。“义”作为普世价值的意义还具有超越家庭、社会和国家的局限，适用于天下万物的意思。孔子说：“君子之于天下也，无适也，无莫也，义之与比”，就是说我们判断天下万物要超越亲疏利害，从天下万物普遍适用的规则和价值出发，这就是基督教的普世之爱“agape”和普遍正义，所以，西方基督教价值观—正义的中文翻译本身就借鉴了中国传统中“仁义”所蕴含的伦理价值观。对中西各具特色的价值没有比较了解，有人以为儒家提倡的“大义灭亲”就是蔑视人最基本的人权—亲人的生命权，因此是专制主义的价值观。也有人以为，儒家的人强调“礼义”必然导致政治上的专制主义。其实，“礼”、“义”或“礼义”、“道义”、“仁义”都蕴含神圣的超越性，对世俗的专制权力具有信仰层面的解构作用。比如，在战国时代，以残暴专制、“刻薄寡恩”著称的秦国就为高风亮节的“义士”所不齿，有“鲁仲连义不帝秦”的美谈。像孔、孟、荀这类的儒家宗师都很注重区分“血气之勇”和“道义之勇”的关系，前者只有生理意义上的勇敢，如匹夫之勇；后者则强调价值取向，是一种更高层次的理想和境界，如说“慷慨捐躯易，从容就义难”。在中国文化所培育的世界观中有一种相应的价值体系：个人—良知；家庭—孝弟；国家—忠诚；天下—道义。就一个中国人来说，不管你是什么主义者，你都不能以“丧尽天良”为代价来坚持你的主义，所以“良知”是中国人民族文化认同的基础，具有信仰方面的意义；把这个基本价值放在家庭环境里就是孝，扩大到国家就是忠，传统中国的政治治理强调“求良相必于孝子之门”、“忠孝不能两全”、“移孝作忠”、岳母刺字“精忠报国”等等，都是指政权层面的价值观是什么。当然，如果中国人传统的价值观只停留在“忠诚”上是很容易诱发政治上的皇权专制主义和道德上的“愚忠”，所以儒家的人又在国家之上预设了一个更大的思想参照系，即“天下”，他们所提倡的“仁义道德”价值体系就是从人文取向的宇宙观中抽象出来的；“乾道变化，各正性命”，“道生之，德畜之，”“天地之大德曰生”，中国人的天道观不是纯粹的宇宙生成论，而是蕴含了仁义伦理的道德论，所以，孔子从反思的思想高度说“一日克己复礼，天下归仁焉”，因为“礼”是“天经地义民行”，即自然法则和社会行为轨范，赋予了自然的宇宙观丰富的人文价值取向。在宇宙论与价值论相统一的意义上讲，中国文化中的“仁义道德”类似于西方宗教中上帝的“创世论”、“立法论”和“救赎论”这“三论一体”，对于经验世界中的家庭、国家和社会具有伦理学上的超越性，即规定着其价值取向。这样讲来，“仁义”或“道义”就具有价值论上的超越性和神圣性，因此“义不容辞”、“见义勇为”、“杀身成仁，舍生取义”、“大义灭亲”、“义不帝秦”、“替天行道”、“仗义疏财”、“不义之财”等观念都表达了信仰意义上的价值取向，是中国人超越生理、家庭、暴力、专制等经验世界局限的精神寄托。 四 就中国的政治历史看，农民造反有何政治资源可以利用？就是要依赖一种超越性的信仰，所以往往都称自己为“替天行道”。我就想，宋江让别人改他那个指挥部，因为原来晁盖在那里做过指挥部，晁盖因与政府没有任何关系便将指挥部命名为“聚义厅”，即根据一种信仰上的合法性来造宋朝赵姓皇帝的反。从“天下道义”的立场从事政治活动，变“一姓之家天下”为天下人的“公天下”，是儒家所赞赏的“汤武革命，顺乎天而应乎人”；宋江因其做过官，曾是“赵姓朝廷的人”，按照“忠君”的价值观，他就一定要求将“聚义厅”改为“忠义堂”，所以皇帝一看便知道他是可以招安的。还有就是《沙家浜》里的胡传魁，明明是个利欲熏心的小土匪头目，即使做坏事，也要自命为“忠义救国军”，他认为自己遵循的是一种更大的价值观，要为自己的行为寻找一种信仰上的合法性，这就是“盗亦有道”，无论如何在信仰的层面讲还比西方人的“恶法亦法”多一种价值观方面的合法性。 所以“义勇军进行曲”与孔子的“仁义”和“义勇”思想有明显的“文化认同”性，也就是说，中华民族现在的政治合法性仍然蕴含着其传统文化所塑造的精神和价值取向，正像西方的法治文化一样，实证法摆脱不了自然法为其塑造的神圣正义观念。鲁迅当年说中国在积贫积弱之时会推崇曾称雄欧亚的成吉思汗，多少有点对异族人的英雄溜须拍马的心理。但是，如果征战讨伐的英雄气概比懦弱的奴才相更有价值时，为什么不能从天下道义的高度去超越狭隘虚荣的国家“忠诚”呢？这说明鲁迅对孔子思想仍然存有误解，“五四”时中国人喜欢说“打倒孔家店”之类的话，这种误解比较流行。而在实践上，孔子是很开放的，他就这种情况说过：“非其鬼而祭之，谄也；见义不为，无勇也。”“祭鬼”虽然是表达宗教情感，但也有人文价值关怀在其中，关键是要在人生价值观方面表现出“大公无私”的精神境界，体现人的高尚的“道德勇气”，即“义勇”。所以“见义勇为”是一种更高的价值规范。即你发现一种价值观，一种思想体系比国家现行的还要具有普遍性和超越性，这时就要有一种勇气去实行它，这也正是为什么他周游列国的原因，“道不行，乘桴浮于海”，离开自己的国家，这有损于“忠”，但是有“道义”作为更高的价值取向，他也就“义无反顾”地离开了自己的父母之邦。他对皇帝的态度总是这样“以道事君，不可则止”，“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也”，因为“士志于道”，即我有一个“道义”的最高标准，与之相比，国君也不重要，将军的命令也没有什么了不起的；“大义凛然”就可以置生死于度外。所以说，孔子的思想是具有解构性的，即对缺乏道义的政权的批判和抗议，他“周游列国”就是用“脚”来批判和抗议现实政治，他能坚持自己独立的政治人格，就是因为他对仁义价值有真诚的信仰。反过来讲，西方几百年来，实证法不能淘汰自然法，自然法也不能舍弃实证法，也体现出一种神圣目的和效用工具的关系。因此，中国要将法制和法治从西方语境中准确地翻译过来，我倒觉得翻译成中国的“刑治”和“礼治”比较合适；“出礼入刑”，如果违反了自然法，那就用实证法来约束。这样看来，中国人的“明儒阴法”、“礼刑互补”等思想和实践就是具有民族文化特色的法治，其中不乏自然法所蕴含的价值取向，也在汗牛充栋的律令条例中印证了西方实证法的法条传统。 (责任编辑：admin) |