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一 2002-2003年合刊的美国密歇根大学《法学评论》（Michigan Law Review）刊载了一篇名为“法律东方学”（Legal Orientalism by Teemu Ruskola）的长文，其开场有这样一断文字：“过去的五十年里比较法都还停留在探索该学科的研究范式方面。就在1952年出版的《美国比较法研究》创刊号上，M.麦克豆嘎沮丧地评论说：‘我们一直没有摆脱的最大困惑仍然是：比较的对象是什么？比较的目的是什么？比较的恰当方式是什么？’简而言之，这个研究领域之混乱几乎让我们找不到任何一块净土。二十四年之后，与麦克豆嘎沮丧的评论相比，J.莫里曼也没有在比较法研究中发现任何新迹象：‘几乎没有从事比较法研究或实务的人会承认他们在该领域取得了任何进展’。就在最近的几年前，J. 郎拜因却指出，比较法仍然处于举步维艰的境地：‘如果明天早晨我们在美国所有法学院叫停比较法的课程，几乎没有人会发现法学中少了什么。’”该文以这样尖锐的问题把读者引到反思西方比较法的局限和困境中来：以西方法律思想和法制为本位的学术参照系，最初只是将比较法的对象限制在民法系和普通法系，或大陆法系和英美法系的比较方面，后来由于二战后共产主义阵营的出现，比较法的对象又从西方传统的两大法系扩展至与“社会主义法系”之间的比较，到共产主义阵营解体、以意识形态冲突为背景的冷战结束，西方比较法的视野又转向西方与伊斯兰教法系之间的关系，这是因为以“宗教”为核心的“文明的冲突”取代了“民主与共产体制”之间的冲突，伊斯兰教世界成为基督教西方世界的主要冲突对手。但是，就在“文明冲突”陷入“反恐战争”、“朝伊核问题”和非洲的“种族人道主义灾难”的动荡格局时，亚洲特别是改革开放的中国的经济和政治力量正在悄然崛起，西方比较法的视野终于从西方转向了东方，西方法学界开始更客观地审视“中华法系”的问题。这是因为，从人类文明史的背景来看，先前西方比较法中所谓的东欧的“社会主义阵营”和以中东地区为核心的“伊斯兰教法系”都还是属于同一个“亚伯拉罕信仰系统”，犹太教、基督教、伊斯兰教、天主教、东正教、新教等，都只是这个系统的子系统，真正与之不同的异质文明系统是以儒释道为核心并影响了东亚和东南亚诸多地区的“中华文明系统”，在其基础之上有一个深具特色而又可以与西方法系作全面比较的“中华法系”。 二 正是这种异质性的人类大文明系统的存在和复兴，在2009年版的《施莱辛格比较法汇编》中，“中华法系”的相关论文、材料和研究方法在该书中占到了四分之一强的篇幅。这种局面在西方比较法的视野里是空前的。这样判断有三个方面的依据：其一，该书是为逃避德国纳粹压迫的学者施莱辛格1950年在美国编辑出版的，之后几乎每10年出一个新版，1988年第五版时开始由美国各高校知名学者组成一个工作团队协助施莱辛格编辑，1996年施氏去世后，则由他的学生继任主编。到2009年的第7版出版时，主编已经变成了施氏的高足Ugo A. Mattei和研究中华法系见长的Teemu Ruskola，另外还有一名助理编辑Antonio Gidi。其二，这本书在学术界的影响之大，编辑教授在前言里毫不谦让地评价说：“本书不仅是美国过去六十年里硕果仅存的比较法学的开山及扛鼎之作，而且在任何领域和世界其它任何地方所出版的比较法著作中，还找不到第二本像本书一样被广为引用的汇编著作”。其三，“中华法系”在如此重要的著作之中不仅比重凸显，而且选编的构思也有了全新的视角。从法史学方面介绍了中华帝国不同时代的“朝律”，从法律思想流派方面比较了中西法律传统中的“礼仪”与“权利”，从法文化学方面介绍了移民到西方的中国人的伦理观念与西方法律价值观的冲突与适应问题，从法律移植的角度介绍了亚洲某些国家和地区的中中华法系与西方法系的差异及关联性。这与某些西方本位的法学家断言的“中国法不配法律之名”（Thomas Stephens has recently argued that Chinese law is not even worthy of the term “jurisprudence”.）相比，可以算得上“革命性的”转变。 由此，我们可以看出，西方比较法研究领域的变化也有一个反思和充实的“与时俱进”的过程，并不是固步自封的，而是有一个开放的现实主义的态度。主流的学者总是在睁大眼睛观察周边不断变化的世界，客观地研究人类多元文明的传统，同时反思自己的学术传统。比较法的研究者有的切身体会过西方法律在纳粹德国时代的梦魇、冷战时代的封闭、“社会主义法系”崩溃时的骄傲，甚至在20世纪90年代某些西方学者把“‘法治’这个词藻玩弄到了自鸣得意且登峰造极的地步”（self-congratulatory Western “rule of law” rhetoric was at its peak）（参见《施莱辛格比较法汇编》第7版前言）。但是，之后近20年的发展表明，一向被认为是“无法无天”的其它民族以自己的发展现实向世界证明：与西方不同的信仰体系-天和不同的法律体系-法的这些民族可以按照自己的文明特色生机勃勃地发展自己，像现在人们逐渐重新审视的发展中“金砖四国”一样。在“金砖四国”中，中国的情况最具“特色”。不惟其“天命信仰”与西方的“上帝造物主信仰”不同，其相应的法律体系也独具特色。正是这些特色才真正构成了当代比较法学的丰富内涵，激励并培育出了与全球化相适应的多元性的、价值中立的研究方法。 三 第7版的《施莱辛格比较法汇编》在研究和编辑框架上表现出开放的学术胸襟和与时俱进的现实主义精神，以“全球化时代所面临的法律问题”、“法学的实体材料：历史法学、成文法和判例法”和“探索处理全球化时代法律问题的方法”三大部分统领全书，其撰著、汇编立意甚高，且研究方法有所创新。但是，也有一些问题需要提出来，加以广泛地讨论，以期在不同学术背景的学者间寻求共识，不断提升这门新兴学科的学术水平。因此，本文试图从一个中国学者的角度对全球化背景下的比较法进行一点反思，以检讨中国文化的特色及其在比较法研究中的意义。 在对中西法系进行比较之前，我们还是应该先在更大的世界观与人生观方面建立起一个比较的参照系，这样才能具体地比较其相互的特点和文化含义。 关于西方文明体系有两个并行的说法，一说是“基督教文明”，一是“二希文明”—希伯来的宗教及希腊化的哲学，但如果将柏拉图的哲学与奥古斯丁的教父哲学、亚里士多德的哲学与托马斯的经院哲学联系起来，则可以说西方中世纪已经完成了“援哲入教”的过程，再经过马丁·路德和加尔文的改革，以及韦伯对新教伦理的社会学解释、美国WASP(白色盎格鲁撒克逊新教精神)的价值取向，德国基民盟对现代欧洲政治格局所产生的历史性影响，整个西方文明可以被视为由不同时代的帝国历史所共同构成的“基督教文明”。那么作为比较对象的中华文明也就应该被理解为由汉唐盛世及晚清衰败和中华人民共和国崛起所共同构成的一个文明整体。拿汉唐盛世与东西罗马帝国分离时的衰世相比较，或者以鸦片战争时的晚清与启蒙运动后的欧洲相比较，岂非有如拿唐朝诗人比之斯巴达之军人，日本武士比之雅典哲人？同样，贯穿中华文明的体系应该是一个“天人合一”的文明体系，其与西方之比较宜在其“神人二分”层面。因此，西方法系可以大略归结到神的“创造万物”、“宇宙立法”和“末日审判”这个信仰系统下加以解释，标明“（神）天赋人权”所推演出的以“普遍理性”为本体的自然法系统，其普遍的表现形式就是保证个人权利的民法和限制公权力的宪法。中华法系则在“天人合一”的信仰体系下推演出以“天赋性命”为本体的法律系统，以“天民”“替天行道”的伦理法约束“天子”皇帝所代表的公权力，将他的权力限制在“奉天承运”之下再“皇帝诏曰”，如违反天理则天子有道德义务下“罪己诏”；如伤天害理，天民则有权以“诛一夫”的方式讨伐“独夫民贼”。至于在自然法价值取向之下形成的保障“个人权利”的实证法，无论是欧洲大陆的“民法”还是英美的“判例法”，则宜于与中华法系中“法条取向”（legality-oriented）的法家“刑罚”相比较，以见两大体系在实体法层面的“公权力”与“私权利”相对应的特色。因此，2009年版的《施莱辛格比较法汇编》将中国的“礼仪”与西方的“权利”（Rites or Rights）相比较，实在是可以质疑其层次上的相宜性。按照中国为“礼仪之邦”，西方为“神造之物”相比较，“礼”在中国传统的观念里是“天经地义人行”的普遍规范，一如西方“自然理性”为神所赋予万物的普遍规范。从法律是建立在自然理性之上的社会义务规范这个意义上讲，与中国“礼仪”相对应的应该是西方的“自然理性”，而与西方“权利”相对应的应该是中国的“权力”，其各自在实证法层面的表现形式应该是西方的民法和宪法，中国的刑法和行政法或刑律和职官制。如果按照层次不对应的比较原则进行的比较法学研究，就会出现令人十分困惑的现象：以“权利”本位的民法和宪法看中国的“礼仪”，自然会认为中国没有法律；如果仅从中国的刑律和职官制来比较西方的“自然法”，当然也会得出中国的法律“多得可怕”（overlegality）。这就是说，两个不同法系的比较，应该是层次对应的，这样就比较客观。比方说将西方法系中自然法与实证法之间的比较作为一个系统，拿来与中华法系中的“德礼”与“政刑”之间的比较作为一个系统，这两个具有内部小系统不同层次的比较之间的再比较也可以提供一些法律的共性和特色。从英国人的“普通法”与“衡平法”之间的比较中，来检讨中国人“伤秋荼之密网，恻夏日之严威”（王融）以及“威容尊大树，刑法避秋荼”（温庭筠）所表达的法哲学思想，始知西方人（神）设计论的宇宙观和经验主义的认识论在法律思想方面的特色，及中国人“天人合一”的进化论的宇宙观和自然主义的认识论在法律思想方面的特色，这样就可以避免西方比较法研究中所谓中国“无法律”(lawlessness)和“法律过剩”(overlegality)这样的中国法律“悖论”（oxymoron）了。 四 在这种不同层次的中西法律比较研究中，还有一个疑惑很大的比较法“结论”，即西方的“法治”（rule of law）和中国的“人治”（rule of man）相互对立。造成这种结论的前提当然是“中国无法”，西方比较法学者是这样描述该学术现象的： “尽管学者们花费了相当大的心血证明‘中国无法律’观点的荒谬性，但是还是有人坚信它，盲目否定中国法律存在者不仅限于流行的意见和西方的政策制定者，而且还见于那些没有研究过中国法律的法学者以及中国那些非法律专业的学者，真是岂有此理？”（Legal Orientalism,by Teemu Ruskola seen in Michigan Law Review, Vol.101-179,p.184.）照我的判断，这种描述还应该引申一点讲，即“人治”与“法治”的问题不仅是在中西方法系之间知识欠缺和方法不当所造成的结果，而且还应该放大到产生不同法系的宇宙观、方法论和人生观中去理解和解释。这样才能历史地、全面地、逻辑地阐明中西法律是“人治与法治”的对立在思想方面的混乱。好在第7版的《施莱辛格比较法汇编》已经专门安排了一段分析文章，将“人治”约束到中华法系中的下位概念“礼法之争”“（On the Rule of Man: Li versus Fa）方面，反映了作者稳健的专业视野。但是，既然“人治与法治”在中西法系的比较研究中误解如此之深，意义又如此之大，仅仅把它约束到中华法系内部的儒法关系方面似嫌不足，应该组织专门的篇幅全面深入地比较一下中国的“德礼之治”与西方的“法治”之间的关系，而在各自体系的下位概念中安排“政刑之治”与“实证法制”之间的比较，这样做既凸显了中西法系原则性的问题又可以因势利导地阐明它们在技术层次方面的差异和特色，收到比较法理论研究辩名析理、层次分明、结论可信的效果。 总之，在“天人合一”和“神人二分”的宇宙论和人生论的参照系下进行中西法系的比较研究，可以更加客观地解释这两大法系之间的关系和各自的特色，从自然法与实证法、德礼与政刑之间的内外关系，多层次地发掘出蕴藏了数千年之久的中西法文化精神资源，贡献于人类的精神文明。 (责任编辑：admin) |