“一国两制”的国家理性——评梁美芬《香港基本法：从理论到实践》 作者：田飞龙 来源：原载于 (本文刊载于《天府新论》2017年第6期） 时间：孔子二五六八年岁次丁酉十月初三日辛亥 耶稣2017年11月20日 【内容摘要】香港是中西文明冲突的独特产物，香港基本法是一国两制与中国国际化的独特宪制安排。一国两制内含丰富的国家理性，其宪制目标不限于香港本身的繁荣稳定和高度自治，亦包含着国家主权、安全与发展利益的高位诉求。回归二十年来，一国两制的内在对峙，显示的正是两种制度的文化冲突与价值博弈，但在国家发展与法治进步条件下也展现出国家整合的明确取向与路径，依法治港日益成为一国两制实践的最大共识。梁美芬博士的《香港基本法》一书即诞生于这一错综复杂的历史时段，以具有内地经历的香港法律人视角展现作为混合法的香港基本法之历史、现状和演变趋势，呈现香港基本法实施的主要宪制争议和制度细节，努力解释和沟通普通法与大陆法传统之间的法理差异和冲突。一国两制首先是国家制度实验，在香港面临某种结构性转型的发展难题，需要国家责任更加明确的确认与承担，以及香港社会的共识凝聚与合力。从对峙走向整合，是一国两制内含之历史与制度辩证法的合逻辑展开，也是中国国家发展与国际化的合历史互动。 【关键词】一国两制；基本法；依法治港；国家理性；高度自治 2017是香港回归二十周年，关于一国两制与基本法的纪念活动与会议布场络绎不绝，从官方到民间均试图找寻出这一实验性宪制[1]的更多制度奥妙。客观而言，回归二十年之一国两制实践大体成功，香港的繁荣稳定与高度自治得到基本保障[2]，但香港社会的过度政治化与结构性撕裂也是事实，从占中运动、旺角暴乱到港独宣誓，一国两制内部的“一国”之主权、安全与发展利益[3]遭遇到回归以来日益严峻的精神与政治挑战。[4]从基本法上的国家期待来看，事关国家安全的23条立法未能完成，事关香港青年国家认同的国民教育未能推行，事关香港普选与国家治理实验的政改未能闯关，事关两地合理融合互动的“一地两检”仍在遭受立法会“拉布”之祸与反对派无理抵制。陈端洪教授曾将这一系列冲突现象归因为一国两制内在的“对峙”逻辑[5]，但这一宪制框架同样内含了“整合”逻辑[6]，从整体看是一种符合历史辩证法的法权结构。“五十年”的变与不变，正是“一国”与“两制”的互动融合过程[7]。大体而言，回归之后的二十年侧重“对峙”，但主要的对抗性议题与政治能量已然释放，这就隐含着未来三十年的“整合”主题，而依法治港与经济融合正提供了“两制”面向“一国”的精神与制度之归航路线。一国两制的成果清单与问题清单都是这一宪制运行中的正常现象，需要我们在回归二十年之际的“中期时刻”进行细致的检讨，以便更好地出发。 “借来的时间，借来的历史”，梁美芬博士在其著作《香港基本法：从理论到实践》“后记”[8]中引述的香港定位恰恰是理解一国两制与香港基本法之宪制创造与实践复杂性的绝佳入口。1842—1997，对大陆中国而言是以“反帝反封建”为主导历史意识的现代化过程，其中包含了落后挨打的百年屈辱和爱国主义的牺牲凝聚[9]，一个超大规模的现代中国命运共同体历经艰难困苦基本打造完成。但对于香港而言，尽管有援助内地革命、接纳历史性难民的经验，其主体历史却是紧密追随大英帝国的全球化、普通法治理及逐步成就为世界贸易中心。“借来”的隐喻似乎有某种侥幸，但在基督教文化中却有着神圣的命运选择感，而1997回归在香港人的精神深处引发的绝不仅仅是宏大叙事层面的“回归祖国”与开启新命运，而是一种艰难的命运调适和对陌生祖国的重新理解与精神挣扎。“主权回归”与“人心未归”的两相对照与落差，即便在2017回归二十年之际依然鲜明可辨。吕大乐教授对香港人的这种精神困顿深有体悟，认为“时至今日，经历了三十多年（由中英谈判至今）的政治过渡，香港人始终仍未发展出一套站立于‘一国两制’基础之上的香港论述。”[10] 2016年初，香港公民党发表《十年宣言》，以玫瑰色历史记忆与恋殖倾向彻底展现香港反对派精英对“借来”之时光与历史的内在认同与流连。[11]这种背靠殖民史的命运理解、悲情渲染与政治抗争，成为香港民主运动的背景性规范。这些来自历史与政治层面的香港社会精神因素逐步紧密地构成了对一国两制与基本法之国家主权、安全与发展利益的规范性排斥。即便香港经历了回归时刻的“法律适应化”及回归后的内在法律整合，但香港普通法依然大体掌握着基本法法理学的日常解释权与香港法治社会的定义权。 撇开主权回归与一国两制的宏大叙事，我们赫然发现，香港依然是一个严密的普通法社会，一个延聘“外籍法官”、适用普通法地区判例以及在法理体系上努力与西方保持一致的高度自治型社会。[12]这种“法治”上的高度自治尽管有着基本法上的明确授权，但在其具体血肉和制度变迁意义上却有着某种系统的封闭性及背向国家的精神定位。因此，回归就不仅仅是一个时刻，而是一个绵长的历史过程，一个在主权交接仪式之外更加艰难和不确定的国家建构过程。梁美芬博士的《香港基本法》正好提供了一种以法律透视政治社会变迁的独特视角与精到而专业的分析。 一、香港：文明冲突的宪制结晶 1997年，香港回归，大英帝国的全球殖民体系划上句号，参加回归交接仪式的查尔斯王子在当天的日记中黯然神伤，慨叹“这是帝国的末日”[13]。对于“恢复行使主权”的中国而言，则是反帝反封建长期革命历史任务的重要突破，是共产党担纲的现代国家建构的重大胜利。从象征意义上，这也是“两个帝国”绵长的近代史拉锯战的当代断点。尽管各自套有民族国家的国际法外壳，但中英两国因其历史与文化抱负都禀有一颗“帝国的灵魂”。英国著名的殖民史专家法兰克·韦尔许（Frank Welsh）在《香港史：从鸦片战争到殖民终结》一书中敏锐地指出香港是“两个帝国”的“私生子”，“要想说明香港的发展，必须结合过去两个世纪以来英国、欧洲大陆和中国的政治史，因为其他地方发生的事件决定性地影响着香港的发展进程”[14]。从香港近现代史的前半段看，是大英帝国兴起，中华帝国衰落，后半段则呈现出相反的历史进程，而香港的命运就在两个帝国的历史起伏与文明冲突中绽放异彩。 但1997年，大英帝国并未完全“撤退”，其文明与制度遗产长期作为香港社会的核心价值观及有效制度因素而发挥作用。中国关于香港回归的宏大历史叙事与政治宣传，甚至基本法的精心构造，都不可能取代香港既有的价值观、生活方式及其制度体系，而只是在其上笼罩了一个主权性的法理与宪制顶层。 我们用“一国两制”来描述这样一个奇特的宪制秩序，两制清晰而分明，甚至“井水不犯河水”，但“一国”在香港法律体系内部究竟具有何种法理意涵和制度效能，成为回归以来长期悬而未决的重大议题。回归以来的多层面冲突均与“一国”在香港社会的模糊性有关，而基本法上的中央管治权如何有效且有机地植入并作用于香港自治法律体系及香港社会，成为中央治港无法回避的宪制瓶颈。[15]香港反对派对此亦深明利害，一方面全力推进基本法下的“双普选”进程，另一方面严密戒备中央管治权尤其是人大释法权的常态化行使，维护近乎“完全自治”的香港普通法体系。人大释法权如何正当、有效地“嵌入”香港法律体系，成为香港法治变迁的分水岭。这一关节非比寻常，甚至涉及“司法主权”之争。强世功教授曾结合香港回归早期的“吴嘉玲案”讨论过中央与香港法院之间的宪制权力竞争问题[16]。当时双方相互陌生，难有信任，香港终审法院以附属判词形式主张完全的违宪审查权，对中央主权进行战略突击和压力测试，中央则以立法者姿态发表严正声明及实施宪制反击，维护一国两制秩序中的主权权威。香港终审法院在稍后发生的“刘港榕案”中进行了适度的战略收缩，承认了基本法上的中央主权，但这里成了一个永久的宪制战场，成了中央管治权与香港自治权的敏感结合部，每每触动一国两制在港实施的制度神经。梁美芬的《香港基本法》以法律人内部视角精彩呈现了这一惊心动魄的宪制斗争历史与场景细节。[17] 香港基本法在港实施的二十年，正是香港作为一个普通法社会缓慢启动精神回归的二十年。2014年白皮书及2017年张德江委员长关于香港回归二十周年座谈会的讲话构成了前后一致的官方总结，但仅有这一自上而下之官方诠释是不够的，一国两制的全面理解与基本法的准确实施还需要一种法律秩序内部的自我而平衡的理解。梁美芬博士作为香港法学教授、立法会议员、执业大律师及受教于两地及成长成熟于比较法训练下的职业法律人，将其始于1980年代末接触香港基本法起草人士开始近三十年的对一国两制政策形成与基本法制定及实施的历史与挑战加以法律人的编撰和诠释。这种诉诸自身时代经验的“法律史编撰学”本身就是一种对香港与国家之平衡的爱。[18]这种深切理解历史而倍加珍惜基本法的平衡之爱，在香港法律界以及香港社会尤其是青年世代之中并不十分普遍。 当然，凡诉诸历史必触动感情，梁美芬博士对香港回归二十年的冲突与争执时时表现出一种痛惜之情，油然而生母性之特殊关爱的情愫，比如在后记中作者深情写道：“回归后，让我们一齐努力，让这个回到母体的小孩茁壮成长，有全局视野，有个人之处，与中国13亿人民一起为中国创造奇迹。”[19]在全书的结语段落中，梁博士更是将中国宪法作为母法，基本法作为子法[20]。这种伦理性比喻和期许的引入，使得本书就不仅仅是一部关于香港基本法的法理阐释与案例评注类著作，更是一卷带有浓厚中国人“家国情怀”的香港家书。这让我想起自己在香港大学担任访问学者期间与合作导师陈弘毅教授的交流体验，陈教授对一国两制与基本法同样饱含感情，曾以“回归多风雨，理想一起追”为标题撰写过富含历史关怀的文章，并有“香港家书”系列专栏动态记录香港回归的精神历史。[21]这种持中居正的香港法律人精神真正切合了一国两制的初衷与期待，宛如一缕清泉兀自奔流在回归后此起彼伏、惊心动魄的法律冲突和政治对抗洪流之侧。这种理性而内蕴同情的香港法律人精神，自然难以为决绝于政治对抗及奋发于港独分离的泛民主派及青年本土派所理解和认同。[22] 在此意义上，梁美芬博士结集出版的《香港基本法：从理论到实践》一书在回归二十年之际就具有了特别的基本法教育与观念沟通桥梁的意义，也积极回应了1990年许崇德教授题诗相赠的“桥梁之约”[23]。这本书从内容上看非常完整独到，大体包含如下板块：其一，基本法的历史与概念，其中给出了理解香港基本法所必要的一国两制政策形成背景、立法起草的原则与过程以及关于比较宪法的某些关键性分类，比如宪法判例与宪法惯例，抽象宪法与具体宪法，不成文宪法与成文宪法，普通法与中国法，等等；其二，基本法中涉及中央管治权的关键性制度及其法理，比如第五章讨论的修改权，第九章讨论的23条立法问题，第十章讨论的政改问题；其三，以香港普通法为线索的基本法专题，几乎囊括了回归以来所有最为重大的宪制争议和对基本法理解具有重大影响的基本权利案件，从涉及临时立法会合法性的马维騉案、与人大释法有关的居港权系列案、与全国性法律在港实施有关的吴恭劭案、与行政立法关系有关的剪布案、与跨境司法协助有关的张子强案以及与终审法院提请释法有关的刚果金案，到涉及香港基本法上特权与公共政策安排的原居民权益案、综合援助之孔允明案和公务员待遇调整之刘国辉案。[24] 梁博士讨论基本法问题有一个非常好的比较法预设：香港基本法是普通法与中国法的制度结晶[25]。确实，这正是一国两制的宪制魅力所在，也是困惑与难解之所在，因为如果不能采取恰当的历史理解与比较法视角，对香港基本法往往会做出偏于“一制”的片面理解，比如偏于国家本位的主权理解会对香港的高度自治权产生困惑甚至敌意，同样偏于香港本位的普通法理解也会对基本法上的主权、安全与发展利益产生误解甚至抵制[26]。基本法是一国两制的法律化，其宪制定位与制度设计吸收但又同时高于普通法和内地一般的国家法。作为一种对香港与国家互惠互利的特殊宪制安排，基本法事务在内地管理体制上属于中央直接掌控的专属事务，通常非专责或非经授权的机构、部门或省份很难介入或享有话事权，其根本原因也在于基本法在宪制上的复杂性以及该法律秩序内部多重默契的历史渊源不易为常人所透彻理解。基本法第22条的用意在于保护基本法制度及香港高度自治免受国家非专责机构与省份的干预，但绝非排除中央专责机构的指导与监督，因为一国两制内含了中央对香港高度自治权的宪制性保障责任。由此来看，2017特首选战中候选人胡国兴提出的“22条立法论”就是误导性的，而关于“一地两检”争议中反对派对第22条的解释也是不能成立的。中央负责就必有其权力，而这些权力又必然带有主权性质，这就打破了香港人惯常理解的普通法秩序。基本法所建构的宪制复合性与辩证性，除了要求中央和香港相互尊重两制差异之外，还包含着“一国”对“两制”的终极保障、塑造与变迁功能，而后者常常为香港社会所不察。最显著的中央管治权塑造行为就是人大释法，它提供了监督和矫正香港自治权内部失衡与“司法至上”之实施性偏差的宪制纠错机制。[27] 二、基本法：“一法各表”的法理纠缠 梁美芬全书论述，除了历史回顾与概念澄清之外，主干部分就是基本法法理阐释与案例评注。一部基本法，各自解读，这种“一法各表”的现象从基本法起草过程就已存在，在回归二十年的实施过程中更是出现了南辕北辙的解释分歧与竞争。梁博士作为法律人显然看到了基本法解释传统上的巨大张力及分裂态势，而花费相当大的篇幅来辩驳和澄清一些主要的基本法法理误解，举其要者包括： 其一，《中英联合声明》作为基本法的宪制基础； 其二，中国宪法仅有第31条适用于香港； 其三，基本法解释权必须基于香港终审法院提请； 其四，基本法修改权必须经过香港立法会同意。 这还不是香港本地之基本法法理学误解的全部，但已经足够偏离一国两制的初衷与原理，因而需要正本清源。梁博士的法理阐释部分完成了这一释疑解惑的工作，但还不能说完全取代了香港本地基本法法理学的主导权。我曾提出过“两种基本法法理学”[28]的描述性概念，用于指称香港基本法实施中的“法理学分裂”现象：其一，由香港法律界及香港普通法传统阐释形成的普通法自由主义基本法法理学，上述误解与此有关；其二，由基本法立法资料、护法法学家之著述及历次人大解释与决定所构成的成文法国家主义基本法法理学。 这种法理学的话语竞争正是作为立法者的主权国家与作为授权自治地区的普通法社会之间纷繁复杂的宪制性冲突与对话。这种宪制对话的效果，从长期来看，是有助于中央管治权的制度化与依法治港的制度深化的，我们看到回归后的五次释法较好地解决了这种法律传统冲突带来的基本法法理危机，有效规管了香港的居留权秩序、政改秩序、行政长官继任秩序、主权豁免秩序以及宣誓与选举秩序。回到上述四点误解，梁博士逐一给出了较为成熟的驳斥与澄清。 关于《中英联合声明》的宪制地位，在法律属性上它属于国际条约，但其主要功能在于实现香港的和平回归，而不是规管1997之后的香港宪制秩序，因而与基本法之间不存在直接的宪制联系。而基本法属于全国人大的全国性立法，是代表中国人民作出的主权性决断，尽管吸纳和转化了《中央联合声明》的有关政治承诺，但其直接的宪制基础只能是中国宪法，也就是梁博士所谓的“母法”。香港基本法在法律体系上身处单一制的中国主权秩序之内，不可能有两个“母亲”。至于《中英联合声明》，其作为国际法条约的使命已经完成，其有关规范内容已经中国的立法决断而完全吸纳转化，而负责条约执行的中英联合联络小组也已于2000年终止。1997香港基本法带来的香港新宪制秩序，不再具有国际法属性，也不再具有殖民宪制属性，而成为中国主权法律秩序内部的一种特殊的地方宪制秩序。占中前后，末代港督彭定康曾撰文表明英国对香港民主负有道义责任[29]，而特区政府官方声明直接指出：1997之后，英国对香港无主权、无治权、无监督权。随着白皮书之“全面管治权”法理与相关制度的严密建构，这种源自回归过渡期的模糊性法理认知将逐步退出历史舞台。 第二点误解涉及中国宪法与基本法关系。长期以来，基本法的“小宪法说”试图隔断中国宪法与基本法的宪制联系，将香港实质性建构为法律意义上的准独立实体。梁博士对此进行了犀利的法理批评，论证指出中国宪法整体适用于香港，在具体适用方式上采取了授权机制，授予香港以高度自治权，但这种授权并不意味着主权者完全退场，也不意味着授权范围不可以进行合法调整，比如人大决定权和修改权就可以调整具体授权范围，附件三可以增减法律，第159条可以单方面修改基本法。实际上，只有单一宪法条文适用于香港的说法在法理上完全无法成立，因为单一宪法条文只是施米特意义上的“宪法律”，其效力前提是作为根本法的整体宪法秩序存在，舍此前提，孤立的宪法条文甚至不具有宪法规范意义。皮之不存，毛将焉附？我们无法想象中国宪法与香港基本法之间仅有第31条这一根“毛”联系着。 至于基本法第158条之解释权争议，属于香港基本法实施中最为突出和激烈的争议，因为人大释法权是中国法上的制度原则，在普通法传统中无法理解更不愿意接受。但随着五次人大释法的具体实践，释法仅限于终审法院提请的僵化理解已经过时，人大主动释法与特首提请释法已经成为基本法秩序内合法有效的解释启动程序，同时也构成对终审法院提请权的一种必要而正当的监督与制衡机制。[30]梁博士在多个典型案例讨论中均涉及对人大释法权与香港终审权关系及其互动机制的讨论，其中最为详尽的案例材料就是居港权系列案。居港权案也是首次触动人大释法的宪制性案件，从吴嘉玲案到刘港榕案再到庄丰源案，我们看到了人大释法权之合法性与正当性的艰难确立过程以及与香港终审法院之间的复杂宪法斗争。在吴嘉玲案中，香港终审法院对其终审权与违宪审查权进行了充分的战略突击和压力测试，甚至主张可以对全国人大常委会的有关行为进行合宪性审查，如果人大不以释法行为加以反制，这就会造成香港宪制秩序内的“废止法理”——这种荒谬的地方司法主权理论曾经盛行于南北内战前的美国，当时南方各州的最高法院主张可以依据州宪法审查并判决联邦法律违宪无效。[31]人大及时的反制性释法及相关的监督性表态，最终促成了香港终审法院在刘港榕案中改弦更张，充分承认全国人大常委会之解释权的合法性以及有关行为不受香港法院管辖。当然，这种宪法斗争不可能一劳永逸，它只是大致勘定了中央管治权与香港司法权的权限边界，确立了香港普通法对中国成文法权威与权力的承认法理，但不意味着香港终审法院从此将自觉自愿地顺从中央的管治权威，放弃法理与制度竞争。相反，在后续的庄丰源案中，终审法院通过解释方法调整而机巧地规避了人大释法，属于个案性规避，但不再提出主权性挑战。[32]限于时效性，梁博士未能在讨论中增加关于人大第五次释法的内容，这一次释法属于主动释法，有效规管了香港的选举秩序和宣誓秩序，成功解决了立法会港独宣誓带来的宪制危机，同时较好地监督和指引了香港司法发展出兼顾国家利益的普通法法理学，对塑造和引导香港新法治的生成以及建立针对香港宪制演变之“司法至上”趋势的制衡性宪制机制具有积极意义。[33]当然，笔者相信梁博士在未来的书稿修订中一定会纳入相关内容的。 关于基本法修改权的讨论很有意思。我同意梁博士关于基本法不可轻言修改以及基本法之修改受制于中央对港有关方针政策限制的观点。但有一点，也是梁博士多次指出的，香港人认为基本法修改必须经过本地程序，这显然是一种误解，显示出香港人理解基本法可能大多不认真去读基本法，而主要根据公知评论和律师意见而采信。尽管香港律师基本上是专业取向的，但也不能排除刻意的政治化解读以及囿于普通法传统的法理视野局限。梁博士的讨论常常能够超越普通法的单一视角而以国家法高度加以观察分析，是非常难能可贵的。 三、回归：东方之珠的中国时光 作者在第十七章结语篇中以“政治的妥协，妥协的法律”作为标题，对全书的历史、法理与案例讨论加以总结。确实，理解香港基本法这样的复杂事物，脱离了一国两制的具体历史语境，脱离了兼容成文法和普通法的比较视野，脱离了对回归以来典型基本法案例的深入剖析，几乎注定是会陷入单一思维与视角之局限当中的。必须承认，梁博士苦心孤诣呈现的关于香港基本法之历史、法理与案例的全部论证与细节，并未在香港社会真正达成一种共识。回归二十年，香港基本法仍然处于两制所在之法律大传统的艰难拉锯之中，人大释法依然遭到相当程度的反对与抵制，香港的国家认同及两制实质融合的国家建构进程仍然受到较强的精神排斥。因此，继续从“历史、法理和案例”的平衡学术路径书写香港基本法的法律史和“香港家书”，仍有丰富的实践素材和巨大的理论空间。梁博士的身体力行与精辟论述，给香港法律人、香港社会重新全面准确理解一国两制与基本法提供了一个恰当的交融性视角和桥梁性框架。当然，国家亦有责任对一国两制与基本法秩序提供更为妥切和系统化的法理论述，继续矫正香港普通法法理学的“国家盲区”和对普通法适用地区及权利法理的过度依赖，同时也要高度尊重香港法治的依法自治与专业精神。“妥协”是必要的，但不是目的，最终的目的是有原则的进步。香港基本法的法理重构与法治更新需要在原则与妥协之间寻求新的平衡。 中国历来是内含天下的文明帝国，其宏阔抱负绝非简单的经济现代化或民族国家的西方标准可以完全框范，相反，中国试图在历经百年牺牲奋斗而大体解决救亡图存和经济现代化的基础之上，对周边及世界承担起更加开阔的责任。这种世界历史抱负类似于1787年《联邦党人文集》第1篇汉密尔顿确定的美国为世界进行典范创造的抱负[34]，但又要比美国抱负更具和平、分享与平等内涵。2017的中国已不再积贫积弱或对西方世界完全无知，也不会简单羡慕或膜拜任何西方模式，其制度与文化自信经由经济自信而奠基，正在逐步完成一种体系化建构，追求某种“中国模式”的普遍化。[35] 当代中国因其文明使命、经济体量与政治抱负，将大体在四个相互关联的层面实现国家的全面发展和超越：其一，作为治理现代化基础的、逐步标准化的“民主法治国”；其二，作为政治决断与代表机制的、理性化的“新党国”；其三，作为区域一体化与命运共同体宪制建构担纲者与立法者的“新中华帝国”；其四，作为天下主义永久和平秩序塑造者与建设者的、真正的“历史终结者”。[36]这一宏观历史议程不局限于21世纪，但主要从这一世纪开始，其世界历史意义类似于1500年西方的地理大发现。“一带一路”战略即在这一过程中酝酿成熟，而粤港澳大湾区更是提供了“走出香港，融入国家”的地缘性、长期性发展机遇。 香港未来应放置于这样的国家进程中思考与规划。当然，国家发展还存在太多需要反思和打磨的细节，也需要战略理论与秩序哲学的重大突破，甚至需要对“一带一路”沿线国家开展长期深入的“区域研究”，以及按照中国人理解与经验来书写“新世界史”。这一历史过程必然涉及中国与西方更加紧密也更加激烈的关联和竞争，而香港作为中英两大帝国历史变迁的最佳见证人和受益者，其经济管理、治理体系、国际地位和“带路”优势不可低估，也恰好成为香港对国家持续做出实质性贡献的全新着力点，也是香港社会和香港青年的最大机遇所在。[37]更关键的是，在西方经济持续疲弱和逆全球化[38]以及西方国际干预进入“长期短缺”时代的条件下，香港的经济升级与政制发展更多需要思维转型，从“背向国家的民主观”转向“面向国家的民主观”。这是2017之后香港未来三十年内需要聚焦改变的关键点。 1997之前，香港在借来的“英国”时光中成为东方之珠，成就了作为发达资本主义社会和专业化普通法社会的历史奇迹，但1997实质性改变了香港社会与香港法治的宪制框架与演变路径，香港之当代命运亦主要系于如何在回归后的“中国”时光中逐步完成精神与制度的结构转型。这一转变不是要改变香港既有文明生活方式与价值观，而是要将香港法治合理地嵌入一个不断成长和扩展中的中国法秩序体系之中，这也是一国两制的辩证内涵所在。这是香港作为一个普通法社会面向国家秩序的精神回归过程。梁博士的《香港基本法》给出了这一精神回归的若干重要线索与支点，是对一国两制与香港基本法全面准确实施的独特法理贡献。 四、未来：发展性难题与国家责任 梁美芬教授主要从香港基本法之法律维度立论，实际上这一部法律镶嵌于一个伟大的宪制实验过程：一国两制与国家治理现代化。在香港管治与基本法权威面临“公民抗命”与本土主义冲击之际，我们需要更加明晰一国两制发展的国家责任，不可轻言失败，需要反思检讨及对症下药。 一国两制是互惠互利的国家宪制实验，必须是国家与香港不断确认初衷、加固共识、协力推进，才能克服危机，迎来新的生命空间与可欲前景。一国两制要超越“对峙”，走向“整合”，就需要国家与香港各自清晰化自身责任与边界，为未来三十年的一国两制与基本法实验开辟出新章，与各种版本的本土主义乃至于港独理论展开竞争并予以法理及制度层面的结构性压制及化解。下面先从吕大乐的“发展性难题”谈起，再结合2017特首选战以来的香港管治情势聚焦确认一国两制发展的国家责任。 （一）一国两制的发展性难题 香港回归二十年，回归时刻的“命运焦虑”在某种意义上不是消解了，而是得到了延续甚至激化，香港泛民主派及青年本土派在精神深处的不安与躁动更形加剧。大陆官方对“一国两制”的总结策略是：其一，香港的繁荣稳定与高度自治得到维持，一国两制是成功的；其二，回归二十年出现的央港冲突和两地矛盾，根源在于“依法治港”未能深化，一国两制之“国家建构”主题未能凸显；其三，一带一路之类的经济融合战略可以带来两制互动整合的积极前景与空间。 在此论述策略下，从2014年“白皮书”框架开始，大陆官方试图重塑“一国两制”的历史解释权与发展主导权。但是，这种颇具国家主义雄心和国家理性底色的新论述和新方向，似乎在香港社会激起了更大的恐惧与反弹，似乎与香港人想象和遵循的“一国两制”图景及其演进方向大有出入，香港人在反方向上建构出对抗性的“本土主义”[39]。 一国两制实践中出现“国家主义”与“本土主义”的全新对峙，其宪制冲突强度已超过既往的“建制/泛民”及民主回归论范畴。这些是怎么发生的？两制间的精神分歧是如何各自演变及加剧的？作为资深的香港社会学家，吕大乐先生长期致力于研究香港社会变迁历史与规律，其《尴尬的香港，仍在准备中》[40]一文给出了中肯理性的回答，正确提出了一国两制的“发展性难题”。这一难题可以大致表述为：1980年代奠定的一国两制及其基本法秩序，乃是建基于一种保守主义和两制区隔主义的时代共识基础上，以香港的过去和国家的现况为经验根据，未能对1997之后香港与国家的各自变化及未来关系模式展开积极想象和建构，更无精神及宪制上的充分准备。 吕先生全文围绕这种“发展性难题”展开，将其合理地细化为“五大尴尬”：其一，九七回归的确切历史与宪制性质未能获得充分理解；其二，一国两制的最大共识在于维持现状，而不是寻求周全方案；其三，“五十年不变”逐步由保障变为束缚，妨碍香港社会应变更新；其四，一国两制安排未能稳妥考虑和回应“代际正义”难题，无力应对青年世代诉求；其五，一国两制缺乏前瞻性与发展性视野。客观而言，吕先生的这些犀利论断，在回归二十年“褒贬两极”的各式讨论中，是客观面对历史和真正面对问题的警世之论。 “五大尴尬”是参与“一国两制”制度实验的央港双方共同的尴尬。回归二十年，正是基于“一国两制”在精神及内在制度方案上的不完备性，央港双方各有重大的意义挫折：对中央而言，香港“人心回归”始终未能解决，23条立法和国民教育这类国家建构常规议题始终受挫，两地融合更是遭遇香港地方抵制；对于香港而言，政经形势朝着日益不利方向发展，既往的全面优势和国际联系未能得到巩固，政改之路艰难困苦，青年本土激进搅扰，国家干预日益强硬。在互有挫折的张力积累中，香港社会运动终于走到占中对抗，继而升级为旺角暴乱及港独分离。[41]这一发展已大大超出“一国两制”固有范畴和底线。 吕大乐先生基于社会学家的在地敏感性之分析，给人极大启发。不过，对“一国两制”的评价与展望也不可过于悲观。一国两制是国家塑造的特别宪制框架，其背后有着深刻的国家理性基础和中国治理哲学中的辩证法思维，是一种“以时间换空间”式的历史秩序生成智慧。吕先生的“尴尬论”于香港或许是一种历史与精神的真实，但在国家而言却不尽然。国家决断实行一国两制固然有种种历史和实力的局限，但其贯穿始终的国家理性基础则从未改变：以香港独特优势支持国家现代化与国际化，为了国家发展利益而暂时搁置主权法理。这使得“一国两制”背后的国家理论与国家建构方案变得相对模糊残缺，造成了国家理性偏离国家理论的奇特安排。但国家从未忘记自身的主权身份与建构任务，故在面对香港社会的保守性乃至于对抗性的条件下，更加凸显了国家建构的意志、法理与制度化努力，人大释法及人大政改决定构成了有限但重要的国家建构制度化成果。未来三十年的主题，除了继续维持两制合理差异与活力之外，具有国家建构意义的依法治港与经济融合将成为主流方向。 但要害问题仍然在于，国家始终有全局及清醒的秩序蓝图，国家已经重新规整和出发，但吕先生指出的“香港人始终仍未发展出一套站立于‘一国两制’基础之上的香港论述”的精神保守性与尴尬处境仍难以看到改观迹象和路径。一国两制的“发展性难题”也许不在于国家无所作为，而是香港需要一次严肃面对国家与主权秩序的精神大转型，在身份认同之“国际”与“本土”之间续补“国家”缺环。 （二）国家责任与新香港之意义 2017特首选战之后的香港并不平静，中央治理香港也渐趋主动甚至强硬，“一国”在观念与制度意义上对“两制”的整合性塑造作用在逐步增强。这种变化并非始于近期，而是最近数年内在央港冲突背景下，中央治港逐步摆脱“一国两制”下的自我约束习惯及更多诉诸“依法治港”[42]原则及其管治权制度化而引起的现象。香港社会能够感知这种变化，甚至非常敏感或反感，但却无法根本扭转这一进程。与这一偏于“一国”的宪制性调整方向有关的事件在近期引起多方关注，颇有中央及特区政府为香港社会尤其是反对派“立规矩”和“亮底线”的意味。 在立规矩方面，选战之后相对密集的、针对社运人士的刑事检控，比如旺角暴乱案、占中案以及宣誓港独的梁游案，是通过香港法治本身确立相关的新判例法规范，扭转“七警案”判决以来香港司法背向国家、罔顾基本法之“一国”法益的司法法理学倾向。法治反港独成为治港共识。 在“亮底线”方面，中联办法律部王振民部长在2017年4月的一个基本法研讨会上明确阐明，香港永久回归是既定宪制事实，一国两制在香港如果失败，香港失去的将是全部[43]。笔者记得2014年8月中旬，中联办张晓明主任关于香港政改亦有类似说法，大意是中央并不受制于香港之成败。更早期的1980年代，邓小平在规划一国两制时亦有提及，国家现代化需要香港的帮助，但不可能完全依赖或受制于香港。时过境迁，2017年的国家改革发展对香港的依赖、对一国两制成败的依赖已有所降低。 然而，一国两制不可轻言失败，因为总体上一国两制并非专惠于香港的过渡性宪制安排，也不是局限于国家经济现代化的窗口措施，而是中国全面现代化与国际化的一场国家制度实验。既然是国家实验，其成败就绝不仅仅是香港之损益，而是国家最终买单。 具体而言，一国两制在香港继续实施的国家性意义依然突出：第一，一国两制正在进入“二期工程”，香港基本法及其系统经验对于国家治理现代化的结构与细节仍然具有示范与先导意义，香港作为“治理特区”的宪制价值逐步超过“经济特区”；第二，国家的一带一路战略事关民族复兴大业和21世纪全球新秩序大局，但对主流世界的系统知识与交往经验方面仍然需要香港协力；第三，粤港澳大湾区建设需要一个驱动核心，若非香港承担，也至少是香港与深圳共同承担，香港信心与香港参与依然重要；第四，香港民主化及其宪制检讨是中国整体性的国家建构与立宪民主进程之有机部分，是内地任何发达城市之改革所无法取代的；第五，港独与本土分离主义在中央干预、香港法治及香港社会自我净化作用下已呈现颓势，和解政治显露曙光，一国两制应做更积极思考，释放其丰富的制度活力与创造性，对香港与国家可以继续双赢。 香港在“借来的时光”中成为世界奇迹，一国两制对于这一奇迹的延续居功至伟。香港社会在过去数年出现了社运激进化和港独等背离一国两制初衷的行为，损害香港前途和国家利益，是中央和香港社会需要共同检讨和治理的。但这不等于将一国两制是否成功或如何继续实施的宪制责任简单抛给香港。无论是基本法秩序，还是国家政治经济实力和战略需要，一国两制都是一场国家性实验，国家必须承担主要和首要的责任。我的理解是，以法治立规矩遏阻港独，以成败论提示风险，其出发点仍然是希望香港以积极心态和参与动作善待一国两制给出的“历史时光”，面向国家重新思考和重新出发，而绝非某种“一制化”的暗示或推卸一国两制的国家责任。 总之，守护好基本法，全部准确实施基本法，就可以为一国两制之宪制实验的展开及国家整合的制度性落实提供坚实的法治保障。梁美芬的《香港基本法》一书展示了一种作为“混合法”的香港基本法之历史、现实与演变的观念结构和制度细节，对于未来中央依法治港的具体深化及与香港普通法和自治体系的宪制性连接，能够起到某种铺垫、提示、沟通与桥梁的独特作用。这是香港法律人的国家责任伦理自觉，也是一国两制之强健生命力的体现。 注释： [1]这一实验性宪制具有非常突出的辩证法思维与实践理性特征，内含多重的“二律背反”，对这一宪制框架较为系统的政治哲学阐释，参见陈端洪：“理解香港政治”，载《中外法学》2016年第5期。 [2]权威性总结参见《习近平在庆祝香港回归祖国20周年大会暨香港特别行政区第五届政府就职典礼上的讲话》（2017年7月1日）以及《林郑月娥在香港特别行政区第五届政府就职典礼上的演讲》（2017年7月1日）。 [3]“主权、安全与发展利益”是完整意义上的一国两制之国家理性，从《中英联合声明》（1984）签署以来有一个逐步调整和清晰化的过程，如今已成为中央治港的共识与出发点，关于香港的“繁荣稳定与高度自治”也必须放置于这样的国家理性框架中才能获得正确而全面的理解，有关分析参见田飞龙：“一国两制的国家理性与未来发展”，载《多维CN》2017年7月号。 [4]即便是秉持“民主回归论”相对温和立场的民主党，在历史观与政治认同上亦与国家体制之间存在客观鸿沟，参见香港民主党：《站在历史巨人肩上：民主党对香港与中国关系的回归及展望》以及《回归二十年：一国两制‘不走样、不变形’？》，2017年6月11日。 [5]陈端洪教授的“宪制对峙论”源于其1990年代对行政诉讼法宪制意义的独特观察，参见陈端洪：“对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路”，载《中外法学》1995年第4期。 [6]郑戈教授正确解读出了一国两制的“国家整合”内涵并预言了最终走向“一制”的可能性，参见郑戈：“一国两制与国家整合”，载《二十一世纪》（香港）2017年6月号。 [7]在此意义上，香港本土主义即为对抗这一整合过程而产生，“一地两检”则具有加速这一整合的政治经济意义，参见田飞龙：“一地两检的香港痛点”，载多维新闻网http://blog.dwnews.com/post-967879.html，2017年8月19日。 [8]梁美芬：《香港基本法：从理论到实践》，法律出版社2015年版，第325页。 [9]习近平主席在2017年7月1日香港回归纪念讲话中以较大篇幅重述中国近现代史，饱含对香港的深切期待，有关解读参见田飞龙：“‘一国两制’需凝聚历史与法理共识”，载《紫光阁》2017年7月号。 [10]参见吕大乐：“尴尬的香港，仍在准备中”，载《二十一世纪》（香港）2017年6月号，第4页。 [11]对公民党立场的精神批评，参见田飞龙：“公民党十年宣言的错谬‘香港史观’”，载香港《大公报》2016年3月22日。 [12]对香港法治的批评，参见田飞龙：“七警案、特赦论与香港司法改革”，载《中国评论》（香港）2017年7月号。 [13]参见“‘这是帝国的末日’——香港回归时查尔斯日记原文曝光”，载《晚霞》2007年第1期。 [14]参见法兰克·韦尔许：《香港史：从鸦片战争到殖民终结》，王皖强、黄亚红译，香港商务印刷馆2015年版，第5页。 [15]从长期治理来看，存在一个从“统战治港”向“依法治港”的范式转变，这是由一国两制及中国治理现代化的宪制发展需求决定的，参见田飞龙：“统战治港与依法治港的协调及优化”，载《中央社会主义学院学报》2017年第3期。 [16]参见强世功：“司法主权之争——从吴嘉玲案看‘人大释法’的宪政意涵”，载《清华法学》2009年第5期。 [17]具体参见梁美芬书，第110-132页。 [18]梁美芬博士在自序中忆及其师许崇德教授的教诲“要爱护《基本法》如同生命一样”，参见梁美芬书，“序1”，第1页。 [19]参见梁美芬书，第325页。 [20]参见梁美芬书，第320-321页。 [21]参见陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版， [22]近期关于黄之锋等人“占中案”改判加刑事件的政治对抗，显示出香港法治的理性精神及其与反对派激进运动的规范性张力，香港大律师公会与律师会的联合声明颇具典范意义，对戴耀廷式“公民抗命”的“违法达义”逻辑再次予以批判否定，参见《香港大律师公会和香港律师会就著近日对司法独立的批评的联合回应》，2017年8月18日。 [23]这是许崇德教授为梁美芬学成归港写的一首诗，其中有这样的诗句“毕业辞京归海岛，常来母校做桥梁”，参见梁美芬书，“序1”，第1页。 [24]详见该书目录。 [25]参见梁美芬书，第318页。 [26]香港本地习惯于将基本法理解为“小宪法”，这是不完整和具有误导性的，梁著对此已有批评，参见梁美芬书，第33—35页。 [27]参见田飞龙：“一国两制、人大释法与香港新法治的生成”，载《政治与法律》2017年第5期。 [28]参见田飞龙：《香港政改观察：从民主与法治的视角》，香港商务印书馆2015年版，第六章“白皮书波澜与两种基本法法理学”，第133-148页。 [29]参见彭定康：“香港困局考问英国道义责任”，载《金融时报》（英国）2014年9月3日。 [30]迄今为止，香港终审法院只在2011年刚果金案中主动提请过1次，有关法律程序要件的讨论参见李蕊佚：“香港终审法院启动提请释法程序的要件”，载《中外法学》2017年第4期。 [31]参见张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社2004年版，第206页。 [32]参见梁美芬书，第132-139页。 [33]我对这一宪制更新意义进行了个案研究和深入阐发，参见田飞龙：“一国两制、人大释法与香港新法治的生成”，载《政治与法律》2017年第5期。 [34]参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第3页。 [35]参见田飞龙：“新列强时代的中国与世界”，载《多维CN》2017年2月号以及“中国模式的属性与未来”，载香港《大公报》2017年6月3日。 [36]这一文明前途的思想根据，参见田飞龙：“儒学在中国政治新发展与人类和平秩序中的意义与作为——在‘儒学重光’学术研讨会上的发言”，载于儒家网http://www.rujiazg.com/article/id/8980/，2017年8月18日访问。 [37]部分香港青年已有所自觉，参见陈晓锋、王宸曦主编：《“一带一路”与青年机遇》，浙江大学出版社2017年版。 [38]对这一趋势的政治学分析，参见任剑涛：“逆全球化、民主轴心与全球化重构”，载《探索与争鸣》2017年第3期。 [39]对这一建构过程的梳理，参见刘强：“香港本土意识的历史由来”，载《广东省社会主义学院学报》2016年第2期。 [40]吕大乐：“尴尬的香港，仍在准备中”，载《二十一世纪》（香港）2017年6月号。 [41]对香港社会运动与法制变迁的考察，参见田飞龙：“香港社会运动转型与《基本法》变迁”，载《中国法律评论》2015年第3期。 [42]对“依法治港”的权威性解读，参见齐鹏飞：“习近平依法治港的新理念新思维”，载香港《紫荆》2016年5月号。 [43]环球视线http://www.focustt.com/2017/0502/40796.shtml，2017年8月19日访问。 (责任编辑：admin) |
