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演讲人：冯玉军 演讲地点：中国人民大学明德法学楼 演讲时间：2018年7月  北京十三陵神道的石獬豸。光明图片/视觉中国  在河南省濮阳市台前县城关镇凤台社区，台前县人民法院青年法官在开展宪法宣讲活动。新华社发    冯玉军 1971年生，中国人民大学法学院教授，博士生导师。同时担任中国人民大学习近平新时代中国特色社会主义思想研究院副院长、国发院社会转型与法治研究中心主任，中国立法学研究会副会长等职。出版个人学术专著十余部，主持完成多项国家社科基金重大攻关课题。 一.中国古代法律的象征——獬豸 在一些法院、检察院或者大学法学院的门口，我们经常会看到一种造型怪异的动物塑像，体形大的像牛，小的像羊，全身长着浓密的青毛，体态刚健，类似麒麟，瞪着两个大眼睛，很威严，最奇特是它的脑袋上还长着一只尖尖的犄角，俗称独角兽。这就是獬豸。 獬豸，是中国古代传说中的一种断案神兽。相传它的智慧很高，懂得人言、知道人性，能辨是非曲直，当人们发生纠纷时，就用角去顶无理的一方，甚至会将罪大恶极的人用角抵死，让那些干了坏事、心怀鬼胎的人十分害怕。经过几千年的流传演绎，獬豸的形象差异很大，像马、牛、羊、鹿、狗、狮子、麒麟的都有。 獬豸成为断案神兽，还要从古代传说中皋陶用獬豸断案的故事说起。皋陶是上古传说中尧舜时代的司法长官，与尧、舜、禹同为“上古四圣”，相传他最早创刑、造狱，倡导明刑弼教以化万民的思想，为四千多年来我国各个时期制定、完善、充实各项法律制度奠定了坚实的基础，可谓不折不扣的中华“司法鼻祖”。 东汉思想家王充在《论衡·是应》中写道：“皋陶治狱，其罪疑者，令羊（獬廌）触之。有罪则触，无罪则不触”。这个记载的意思是说每当皋陶坐堂听审碰到疑难案件时，也即双方当事人公说公有理婆说婆有理，都争着说自己清白无辜，事实真假莫辨、很难作出准确判断的时候，他就命令手下放出天赋异禀的独角羊——獬豸来帮忙。如果那个人有罪，獬豸就会用角顶他；如果没有罪，就不会顶，由此代表神明圆满地解决这个案件。 那么，皋陶大法官为什么要炮制出“獬豸能代神断案”的故事呢？这其中既有客观原因，也有主观原因。从客观角度看，俗话说：“画龙画虎难画骨，知人知面难知心”。法官在升堂问案的时候，诉讼双方基于自己的核心利益，都会竭尽全力地自证清白，拿出很多证据指认对方的罪行。而在古代社会十分落后的技术条件下，收集全部证据、复原事实真相的能力极其有限。纵然可以采取现场查证、逻辑推理甚或严刑拷打的办法，也未必都能找到如山铁证，一举破案。再从主观角度看，法官面对被控犯罪的嫌疑人，到底谁是作奸犯科的坏人、谁是无辜蒙冤的好人，他们的脸上是绝对不会写出来的。法官眼睛看到的未必都是真相，耳朵听到的未必都是真话，面对当事人所讲的相互矛盾的故事、举出的真假莫辨的证据，法官经常处于一种“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中”的困惑和矛盾当中。这时候如果真的有獬豸出来帮忙，一则帮助法官明辨是非好坏，当断则断；二则体现神的旨意，强化法官的自我心证。古人敬畏大自然、非常迷信，在他们眼中，獬豸就是神灵的化身，它用角顶谁，谁就真的有罪，因为它代表着神灵的裁判，必须无条件服从。由此还会产生出某种一切冤假错案都不会发生、正义必将得到伸张的幻象，这乃是文化发生学意义上的必然结果。从这个角度说，古人臆造出神兽獬豸，未尝不能对司法官员产生警示作用，也是给经常蒙冤受苦的老百姓的一种心灵慰藉。 这种法律文化更为有趣的寓意还藏在法律的“法”字当中：现在的“法”是三点水、一个去，古体字却写作“灋”。从汉语造字的角度看，它属于典型的“合体”会意字，即由两个或多个独体字组成、通过合并字形或字义来表达该字的完整意思。关于“灋”字，最早也是最权威的语义解释出自东汉许慎的《说文解字》：“灋，刑也。平之如水，从水。廌，触不直者去之，从去。”这段经典名言包含以下三层意思：（1）法者，刑也。这说明，法与刑在中国古代是同义的。“刑”字直观地看，就是有刀置于石边，真可谓“磨刀霍霍向犯人”。古语有云：“夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》。”意思是说，古代历朝历代的统治者实施严刑峻法的目的，就是要保卫政权、镇压反抗。（2）平之如水，从水。俗话说字从物象，法为水旁，而不是金、木、火、土之类，表明古人给代表公平正义的“法”字找到的自然物象是“水”，唯有水最能反映公平正义——降雨会填平地面上的坎坷沟渠，河水从高处流下最终汇入平坦广阔的大海。法律要求人们待人处事要一视同仁、公允持平，“平之如水”“一碗水端平”也就是这个意思。（3）廌，触不直者去之，从去。这和前面说“皋陶治狱”的故事是一以贯之的。在法官的验证监督下，獬豸冲着不正直、干坏事的嫌疑人顶过去，顶到谁谁就“去”。说不定皋陶这时候一声断喝“拉出去斩了”！这人小命就没了。 由此看来，“灋”字很有深意，水、獬豸、去三者合为一体，充分展现了古人造字的神妙之处和高超智慧：一是代表古代国家强权，具有镇压反抗、威慑刑杀之意；二是希望法官明断曲直、惩恶扬善；三是要求对案件公平裁判，法律适用一律平等，如遇不法冥顽之徒，就应坚决惩处。在这个“法”字里，蕴涵了古人追求公平正义的法律理念和社会价值观。虽说到了当代，我们推行简化字，“灋”已经成为如今的“法”，原来的“廌”字被隐去，然而，它所象征的中国传统法律文化却不会消失。 二.儒家思想影响下的中国古代法律文化 中国古代法律文化是一个汇聚了儒释道等不同哲学传统的复杂而精致的系统。就占据主流思想地位的儒家传统对法律文化的影响而言，大体可以归纳为以下几个特点： 1.“出礼入刑”“德主刑辅”的国家治理模式 礼起源于中国古代社会的宗教仪式，进入阶级社会后改造成体现等级秩序的行为规范，影响广泛。它的主要功能是“别贵贱，序尊卑”。西周初，实行礼制，礼成为国家运转的大法。“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；纷争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦官事师，非礼不亲；班朝治军，蒞官行法，非礼威严不行”。礼的原则与内容适于维护以王权、父权为核心的等级秩序。《盐铁论》称：“礼周教明，不从者，然后等之以刑。刑罚中，民不怒。”“安上治民，莫善于礼。” 按照儒家思想，治理国家，不能一味地严刑峻法，以“杀”去杀，刑事法律规范的规定必须以道德规范为基础，并按照伦理道德原则来评价立法、司法和执法的优劣。以道德调整为主，以法律（刑罚）调整为辅，从而维护善良淳朴的社会秩序。这方面属于伦理范畴的“五伦”原则（君臣有义，父子有亲，夫妻有别，长幼有序，朋友有信）在维护社会和谐稳定方面发挥着重要作用。这五种关系中的每个角色都各有其道德要求和道德标准：君敬臣忠，父慈子孝，夫和妻顺，兄友弟恭，朋谊友信。自汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议，儒家学者以经义注释和施用法律之后，儒法会通合流加速，礼与法的关系形成“本”与“用”的关系。所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。礼有治国、理家、律己的功能，礼刑结合、儒法会通，成为中国古代社会长治久安、国家治理的关键。 2.以和为贵、追求和谐的精神价值 儒家传统法律文化的核心是和谐的法律理念。儒家文化主张“仁爱、和谐、诚信、中庸”，“君子和而不同”，“和为贵”“克己复礼”，“以诚待人”，“己所不欲，勿施于人”等思想，认为和谐比冲突更能维持社会秩序，重视和谐统一，提倡“调和”“中庸”之道，追求社会整体的同一性和平衡性，达到社会政治秩序的正常运行，以政治秩序的稳定为最高的目标。和谐理念对法律体系的影响具体表现在以下方面：第一，在法律基点上，强调官—民、君权—民权的和谐统一。第二，在法律功能上，视法律为实现社会和谐的工具。国家重视发挥法律与道德在促进社会和谐方面的促进作用。在文化传统中强调法律的教化作用，表彰孝子、孝孙、义夫、贞妇，对他们同户籍者一概免除课役，对犯亲族之罪，依其亲属关系来加重处罚以促进孝道。第三，在法律运行上，偏于通过调解或其他非诉讼方式来解决纠纷。民众碍于“面子”、对法律的不信任或为了维护其声誉等原因，习惯于请求法庭或者官员利用和解、调停等手段从法律之外寻求道德等其他社会规范解决纠纷。即使不满成为纠纷，也通过让步，调解等办法加以解决。 3.人为贬抑诉讼、追求无讼的司法原则 《论语·颜渊》说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”和谐是中国文化的最高价值。千百年来，人们解决纠纷的最高标准就是“和为贵”，封建官吏在审判中更是以避免诉讼、注重调解、息事宁人为能事。由此形成了“盛世无讼”“天下无贼”等儒家法律理想。依照《说文解字》的说法，“讼，争也”，即“讼”是用来指各种纠纷、争议。《周易》也说：“讼，有孚窒惕，中吉，终凶。……以诉受服，亦不足数也。”是说诉讼这件事情人们是要时刻警惕的，虽然通过诉讼暂时能得到些好处，但最终还是会大祸临头的……就算是通过诉讼得到了荣耀，也并不让人佩服。古代社会，无论是贵族统治者、各级官员还是黎民百姓，都自然而然地不喜欢打官司。在统治者看来，大量的纠纷和诉讼，有使稳定平和的社会状态面临被打破的危险，不利于江山永固。而诉讼减少会大大节约国家有限的资源和力量，让公权力资源转而处理外患、战争等更重要的事务。在古代的各级官员看来，解决矛盾纠纷的最好办法，就是通过礼教德化百姓，尽可能减少纠纷的发生；而在纠纷发生后，也要通过士绅乡贤的有效调处，尽量避免到官府打官司。对黎民百姓而言，《笑林广记》的记载颇有代表性：“两造各有曲直，不得已而质诸公庭，官则摄齐升堂。见颜上座，无是非，无曲直，曰：‘打而已矣。’无天理，无人情，曰：‘痛打而已矣。’故民不曰审官司，而曰打官司，官司而名之打，真不成为官司也。”在古代，提起诉讼反让自己挨打，老百姓便越来越怀有厌诉、贱讼的心理，以至于谈“法”色变，视诉讼为畏途。有了矛盾纠纷，宁肯寻求诉讼以外的途径解决也绝不愿对簿公堂。 这种无讼传统思想也有其负面影响。首先，其对律师职业影响恶劣。由于普遍的“贱诉”心理，古代国人对“讼师”“律师”一类职业持有鄙弃态度，定性为“坏”的职业。历朝历代都用各种规定对这类职业加以限制，文人学者也用著书言说加以批判。其次，无讼话语消弭了古代民众权利意识和正当法律要求，不利于形成对法律的信仰，令广大老百姓视对簿公堂为畏途。所谓“一场官司十年仇”，“冤冤相报，何时是了”，能私了便私了，不幸遭讼，还是“大事化小，小事化了”。 4.“天理”“国法”“人情”相结合、注重调解纠纷的解决模式 我国古代社会主要是农业自然经济。人民大众由血缘关系聚族而居，由地缘关系邻里相望，相互关系盘根错节、枝蔓相连。在此社会经济和文化传统下，和睦相处既是大众共同需要，也是统治者的希望。俗语说“一场官司，三世仇”，纷争凡能自行调解，尽可能不诉诸官府。明太祖朱元璋在洪武三十一年颁行的《教民榜文》称：“民间户婚、田土、斗殴相争，一切小事不准辄便告官，要经由本管里甲、老人理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，乃发回里甲、老人理断。”其理由是：“老人、里甲与乡里人民，居住相接，田土相邻，平日是非善恶，无不周知。凡因有陈诉者，即须令议从公部断。”清代康熙皇帝更是提倡“笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼”。在官府的大力支持下，古代普遍盛行宗族调解、相邻亲友调解、基层里保调解和县州府调解。这说明调处解决纷争，既有群众基础也是官府需要，朝廷圣谕、乡规民约和家族法成为国古代社会解决大量民事和轻微刑事案件之重要途径。 5.树立严格执法、道德清廉的清官典型示范 以包拯、海瑞为代表的古代清官典型被历朝历代的官民社会树立成模范，久久传颂。 包拯，字希仁，庐州合肥（今属安徽）人，北宋仁宗年间官员，被封为龙图阁直学士，官至枢密副使。他执法严峻，不畏权贵。以廉洁、正直、刚毅、无私著称，被老百姓亲切地称作“包青天”。由于包拯一生做官清廉，不但生前得到人们的赞扬，死后还被树为清官典型，尊称为“包公”。民间流传着许多包公铁面无私、打击权贵的故事，编成包公办案的戏曲和小说。虽然其中大都是虚构的传说，但是也反映了人们对清官的敬慕心情。 海瑞，广东琼山人，字汝贤，号刚峰，是明朝嘉靖时期的著名清官，由于敢于直言进谏，惩恶扬善，一心为民谋利。海瑞进入官场后，恪守“不受礼，不行贿”的原则。他不仅自己生活俭朴，穿布袍，吃粗粮，还严禁其他官员公款吃喝，反对民间奢侈浮华之风；他认真审理积案，每一件都调查得水落石出，从不冤枉好人，时人称他是“海青天”。海瑞是个封建官吏，但他一生清正廉洁，因而受到后人的尊敬和怀念。美国法学家伯尔曼有一句名言：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。当今社会我们呼唤海瑞，是为了加强法治力量，法治的进步有赖于法律至上原则的建立，有赖于全民法律意识的整体发展，有赖于法律体系的建立和完善。 6.体恤民情、谨慎刑罚的人性化法律制度 在中国古代两千多年的封建法律制度当中，基于民本思维和德主刑辅国家治理的需要，在刑事法律当中也有不少体恤民情、轻判轻罚的人性化制度，这些可贵的法律特质和文明传统对当下中国的法治建设无疑是重要的历史参照。 三.佛家和道家思想影响下的中国古代法律文化 除了儒家思想之外，在我国古代，还有很多思想会在各方面影响我国的法律文化。在此，我们谨举两个例子试加以说明。 1.古代佛教思想的影响 在我国古代，经过历朝历代的曲折发展，佛教基本思想经过本土化等多轮提炼，最终其提倡众生平等，人人皆可成佛，且与佛同等，无有区别等思想，其部分内容已经有和“法律面前人人平等”相似之处。 历经中国古代千年传承与发展，佛教组织及其活动在很早就有佛教戒律自主调整，正所谓“马祖设道场、百丈立清规”，从后世的司法角度看，教规体系和法律体系有诸多相像之处。在这里我以基本概念为例：佛教教规概念与法律概念在很大程度上都是相通互补的：五戒—刑法，清规—民法，偷兰遮—未遂，心意—犯意，发露—自首，羯磨法—诉讼法，佛性—平等，业力—证据，等等。 此外，佛教的思想中还发展出了关注社会人群的长远利益，特别主张慈悲心和宽恕心，强调以德报怨等内容。在我国古代，佛教的这些思想，有积极成分也有消极成分，其中一部分内容，为古代法律的宽减刑罚和相关法律责任提供了某些理论支撑。 2.古代道家思想的影响 中国道家思想最初来自老子的《道德经》和庄周思想，崇尚自然，追求自然和谐，主张清静无为，反对斗争；崇拜自然、神灵、天道，主张“天人合一”的宇宙观、秩序观；阴阳和五行学说相辅相成，主张自然界和人类社会一切事物的性质变化都在五大要素的运行周转之中，由此形成的独特的法律观和认识论，不仅对法学理论有很重要的启示作用，而且大大促进了环境生态法律的理念发展。 古代的道家思想中还有深厚的无为和慈爱思想，在后世去其糟粕之后，这些思想对当今人类理解和认识复杂社会、施行良法善治也有一定借鉴意义。道家思想还提倡“知足守拙”，这种观念中的积极成分，在今天也有助于平衡公民个体和集体心理，促进其行为守法、适可而止。 （本报教育部主办） (责任编辑：admin) |