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民初大理院民事裁判中的“礼” 作者：段晓彦（吉林大学法学院博士后研究人员，福建江夏学院法学院副教授） 来源：《原道》第29辑，陈明 朱汉民 主编，新星出版社2016年出版 时间：孔子二五六七年岁次丙申五月廿六日癸未 耶稣2016年6月30日 内容提要：中华法系从法统的外在结构上是一个“礼法”法系。在中华法系解体之后的民初，“礼”依然存续于司法实践中。大理院对“礼”的适用方式有二种，第一为忠实地遵守贯彻“礼”的精神、观念或制度；第二从语词和观念等层面对“礼”进行间接转换。“礼”在大理院民事裁判中承载着寻绎立法意旨的和诠释法理念两个方面的功能。大理院在司法中一方面积极带来新法理，同时又顾及“礼”所代表的传统中国义理和伦理道德规范。在强硬主导改变和尊重人民认同的习惯和传统之间，大理院的地位、作为，值得后人再省思。 关键词：礼 中华法系 大理院 民事审判 “民事有效部分” “礼”是中国传统文化的核心，更是中国传统法的灵魂。[1]中国古代社会是一个礼法社会，在此土壤上孕育生长并延续四千多年的中华法系从法统的外在结构上说，是一个“礼法”法系。“礼法”是中华法系之“法统”形式，或曰“法统”载体，就其内在的法文化特质而言是“伦理法”。[2] 自十九世纪以来，中国遭受“千古未有之变局”，随世运而移转的改革趋势，20世纪初开始进行法律的近代化，晚清是中国法制变革的关键时期，传统礼法观念与近代西方的法学思想在此交汇冲锋，曾因《大清新刑律》等引发了激烈的“礼法之争”。古老的中华法系面临着解体，并产生巨大而深刻的形变与质变。[3]进入民初，政潮迭起，百废待兴，旧的法律体制被摧毁，新的法制并不完备，在这样一个新旧递嬗的时代，作为中国传统法灵魂的“礼”，在中华法系解体之后其命运何去何从？本文从大理院民事判决例中爬罗剔抉出就有代表性的相关判决例50余例，以该等判例为分析对象，考察“礼”在大理院民事裁判中的适用实态，以厘清其独特的时代命运和意义。 一、“礼”之意涵在大理院民事裁判中的体现 对礼之意涵的理解，应从不同的面向把握。关于礼的具体面向，主要有两种观点：第一种观点认为，“礼”分为“礼制（仪）”与“礼义”两大部分。由于“礼”起源于祭祀，祭祀必有其程序和仪式——这就产生了礼的最初规范，或可称为礼制、礼仪，其最大的特点在于“敬”。但祭祀的程序与规范并不是礼的唯一内容，礼自产生后，内容随着社会的发展而不断扩大，人们在长期生活中自然而然形成的风俗习惯成为礼制的渊源。从法的角度，礼制在氏族社会后期及夏商西周时期已经具有了习惯法的性质，夏商西周之后，在保留习惯法性质的同时，礼制中的许多内容转化为成文法条款。“礼义”是“礼制”精神的体现，由于“礼”的特征是强调冥冥之中的神力和血缘的亲情，所以礼义所倡导的是天地人的相通，是源于人情的伦理道德。[4]第二种观点认为，礼之意涵应从三方面解析，即礼之义、礼之仪、礼之制。礼之仪、礼之制又简称为礼之器，成为礼之义与礼之器。所谓礼之义，是指礼的义理；礼之仪，是指礼的仪式；礼之制，是指礼的制度。[5] 以上两种观点尽管有二分法和三分法的区别，但其共同点旨在强调对“礼”之意涵的理解要从内在的精神和外在的形式（或制度）两个向度着眼，实无本质之差异。本文采第一种观点，从礼义和礼制（礼仪）两个层面考察“礼”在大理院民事裁判中的体现。 （一）大理院民事裁判体现的礼之“义” 1.身份差等。儒家讲求爱有差等，追求的是和而不同的秩序，所谓“亲亲之杀，尊贤之等，礼所生”，差等秩序必须有一客观标准，作为制定规范的依据，因此“礼”就成为礼教立法的内在逻辑结构，必使人伦秩序井然不紊，尔后方能求其治道。儒家认为物之不齐，乃物之情也；礼本身是达成“有别”的手段，是身分差等的基础。“礼”衍生出的身分差等性，有三个层次的构成基础：第一个为辈分关系，第二个为年龄关系，第三个则是性别关系。[6]也有研究将传统法律身份秩序的差等性可归结为：皇室及官人官亲的优遇；尊长权；男尊女卑；良贱有等方面。[7]而到了民初大理院时期，“礼”的“身份差等”观念仍渗透于司法实践中。试列以下判决（例）略窥一二。[8]  在大理院民事裁判中，无论是关涉人身关系，还是财产关系的处理，均贯彻而这种身分秩序的差等性，尤其是男尊女卑和尊长权的精神体现最为突出。 2.血缘亲情。“礼”是血缘社会中敬畏天地鬼神的产物，一方面强调人与天地的和谐关系，同时强调血缘亲情，把源于血缘亲情的伦理道德作为“人道”的基础，并强调实践这些伦理道德是人类社会即每一个人人生的最终目的。这也是孔子反复强调“不学礼，无以立”、“不知礼，无以立也”的原因。鉴于此，《礼记》中多次强调一些礼的制度、仪式是可以随时代的改变而做出修正的，但“礼”的精神即体现人伦道德的“亲亲”、“尊尊”的“礼义”则是不可改变的永恒原则。[9]在民初这样一个新旧杂沓的时代也不例外。  血缘家庭既是中国固有文化生命形态的物质承担者和活力源泉，在此基础上形成的法文化心理首先就具有浓厚的血亲情感。[10]大理院的民事判决中往往把源于血缘亲情的伦理道德作为说理论证的基础。尤其是在婚姻，继承类案件中，“禁娶同宗血亲”“维系宗系”“家族和平”“重伦序”“防血系紊乱”，这些体现家族主义和血亲情感的精神和理念往往构成了大理院判决理由中最具说服力的部分。 （二）大理院民事裁判体现的礼之“制” 传统中国，礼与法相融合，“礼”成为法典的灵魂和最高原则，传统中国的律典可谓是“礼化”的法律。大理院的民事法源中，位居第一位的则是《大清现行刑律》中的部分内容即“现行律民事有效部分”。[11]作为“现行律民事有效部分”基础和内容来源的《大清现行刑律》，是帝制中国最后一部传统刑法典，依旧带有深深的“礼”的烙印。就其内容来说，对于维护专制皇权、身份等级及纲常名教等实质内涵，大部分也维持旧制。例如，该律中仍保留《大清律例》中的议请减赎及十恶等律条，且将违犯礼教的行为列为十恶重罪处理。在其他相关罪名中，原清律的立嫡子违法、妻妾失序、妻妾殴夫、殴祖父母、父母、干名犯义、子孙违犯教令、无夫奸等规定，也仍一一保留。[12]尤其是在婚姻和继承领域，“现行律民事有效部分”的一些条文本身即为礼之“制”的载体。如传统法中用以定亲属范围的“服制”、关于定婚的规定，关于婚姻解除的“七出”“三不去”等在大理院判决中多次出现。[13]换言之，大理院对“现行律民事有效部分”一些内容的适用，即为礼之“制”在民初最为重要的实践。笔者研究发现，《大清现行刑律》中的服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、钱债、市廛、斗殴、犯奸、河防等共11门类被适用。而这些门类中涉及继承、婚姻、田土及债务关系的律文和条例，尤其是继承和婚姻领域，如立嫡子违法条、男女婚姻条、出妻条，占了较高的比例。[14]而这些领域，传统家族主义和伦理仍是其主要的灵魂和精神。 二、大理院对“礼”的适用方式 综观大理院民事判例，“礼”在大理院民事裁判中的适用方式，主要有以下两种：第一种为直接贯彻：即大理院在民事判决中忠实地遵守贯彻“礼”的精神、观念或制度；第二种为从语词、观念层面对“礼”进行间接的转换。 （一）直接贯彻 以大理院3年上字第385号这一精彩案例为例（亲属编，页1074-1088）。 基本案情：本案上告人薛恩来系过继给薛曾级为后，被上告人薛王氏（在第一审时为原告）为薛曾级之妾，薛曾级亡故后，薛王氏请求确认薛恩来对于薛曾级已无后嗣关系，主张所有家产应统归薛王氏管理，由其另立继嗣。而薛恩来除了主张后嗣关系存在，所有家产应归其继承外，并请求确定如何养赡被上告人薛王氏及其女，以此提出反诉。 重要争点：薛曾级之妾（即薛恩来之庶曾祖母）薛王氏对薛恩来是否拥有废继之权。本案在京师高等审判厅审理时，该审判厅根据《大清现行刑律》“立嫡子违法”条例所规定的“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣，无子立嗣，除依律外，若继子不得于所后之亲，听其告官别立”等规定，认为凡夫亡无子守志者，无论为妻、妾，皆属于此处所称的“妇人”，有承继夫分、为夫立嗣的专权。且认为薛王氏有子女，妾是为庄母、庶母，自应称亲，薛王氏虽未取得妻之身分，所生二女既已长成，对于薛恩来为庶曾祖母，为“所后之亲”，依继子不得于所后之亲的条例规定，自应认为有废继别立之权，薛恩来不服，本案上告至大理院。 大理院的逻辑：就本案中薛王氏是否享有废继之权的部分，大理院认为依照既有判例，立继及废继之权只有具备“妻”的身分者才可以享有，妾无立继及废继之权。在推论部分，大理院认为，“妾得否享有废继之权，当先问父妾是否可以称为‘所后之亲’。按为人后者为之子，即取得嫡子身分，故为所后父母服斩衰三年，则亲子关系当然以所后父母为限；其对于父妾之生有子女者，虽依律应称庶母，为之服期，然不过仅有亲族关系，参照妾为家长族服图，嫡子曰家长长子、众子曰家长众子，显与其所生子有别，此其明证。则妾对于入继之嫡子，即不得称为所后之亲，彰彰明甚。夫既非所后之亲，则不特不能行使废继之权，即家长、正妻均故，妾欲立继，亦仅能请亲族会议为之主持，妾自身于会议中袛占重要地位，并无正妻择继全权。盖立嗣关系重大，除妻得代行择继权外，自应取决于亲族会议，而不容妾有私擅之行为。”大理院并指出，原审京师高等审判厅以律文中妾对于家长亦称夫，遂断章取义认为“立嫡子违法条”所称的“守志妇人”包含妾在内，并认为妾对于嗣子亦为“所后之亲”得享有废继全权，殊属误会，为错误的法律见解。 审理结果：大理院认为薛恩来的上告有理由，将京师高等审判厅的原判撤销。判决上告人薛恩来为薛曾级之曾孙，所有继产归其承受。 本案中最重要的争议点在于是薛曾级之妾薛王氏，对薛恩来是否拥有废继之权。而要解决这一问题，基础点在于如何理解“妇人”，进而如何认定“所后之亲”。上告人及其代理人援用儒家经典、传统律典中“干名犯义”门、服制等中对“妇人”的解释作为论据，证明“妇人”不能作为妻妾之通称进而支撑自己的主张。而大理院在援用《大清现行刑律》“立嫡子违法”条例时，[15]为确定“律意是否妻妾同论”这一问题，大理院最终也以“服制”为其依归。而“服制”可以说是“礼”之中较具有实证性的部分，也是儒家差等主义较为核心的主张。 又如大理院3年上字第226号判例：“现行律载‘若支属内实无昭穆相当可为其子立后之人，而其父又无别子者，应为其父立继，待生孙以嗣应为立后之子。’等语，就此条详为解释，其应为立后之子，若父无别子犹可择立嗣子，待生孙以为嗣，则依当然之推论，其父有别子时，自无不可待生孙以为嗣之理。按之亲亲之义，尤当如是。故其父无别子者，应以现存之人（胎儿同论）为其父嗣，以期宗祧之无中断（祀祖主义）；若其父有别子时，则宗祧不虞中断，本于亲亲之义，自得待别子生孙以继，应为立后之子。是则虚名待继，限于特别情形，仍为现行律所认许。”（承继编，页49）本案中，儒家的“亲亲之道”就出现在大理院判决的理由中。如儒家谓：“义者宜也。”《中庸》云：“亲亲之杀，尊贤之等，礼所生。”这种等差有序，昭穆相当，各如其分，不齐而齐的理想，构成儒家思想的核心。从以上二例中，可看到“礼”的意涵如何在近代的司法运作中得到运用，也清楚地感受到传统理念的余韵及其对于转型期司法机制的影响。 （二）间接转换 随着近代法学思想和法学概念的影响，“礼”也有被转换的情形。第一种情形为与“礼”相关的语词的转换。大理院8年上字第219号判例：“按现行律例无子立嗣不得紊乱昭穆伦序之规定，原为保护公益而设，应属强行法规，其与此项法规相反之习惯，当不能有法之效力。”（承继编，页19-21页）类似的情形，也可从大理院8年上字第394号判例看到：“上告论旨虽称，赵姓族中有以孙祢祖之事，而主张赵刘氏以洛胖为梦玉嗣孙系属有效。然现行律例禁止以孙祢祖，乃所以维持我国固有之礼法，事关公益，应有强行效力，不容反对习惯之存在。姑无论所称，赵刘氏欲以洛胖为梦玉嗣孙，系出上告人张赵氏存案时一面之词，未可遽信，即令所称属实，既与前开强行法规显相抵触，亦当然不能有效，自不得以赵姓族中曾有此种违法之事，遂欲援以自解。”（承继编，页22-25） 以上两个案件，原本是大理院面对“现行律民事有效部分”与“习惯”的冲突，本着“有法律即排除习惯”的态度，肯定该案件应适用“现行律民事有效部分”的规定。由于“现行律民事有效部分”中“无子立嗣不得紊乱昭穆伦序”和“禁止以孙祢祖”的规定蕴含着“礼”的意涵，大理院为了加强说服力，将固有的“礼法”诠释为“公益”，这体现了新的历史条件下对传统法观念的新认识。但遗憾的是，固有的“礼法”如何过渡到“公益”，“公益”作为一个继受的法概念，应如何与传统的“礼法”产生连结，传统“礼”的意涵中有哪些可以认定为“公益”，又有哪些是不合时宜者而予以剔除，需要严谨而周密的论证，而大理院在两个案例中并未深究。但深层次的问题在于继受而来的法律概念或近代法学方法的运用，有时可能被用来巩固或改造传统法的概念，特别是概括条款与不确定的法律概念，容易被立法者或执法者利用传统的概念来诠释其内涵，概诉诸某种抽象的概括条款，有利于渐进式的继受。而将“固有的礼教”连结到“公益”的概念，其结果将是巩固传统的礼教思想，在并不否定“固有的礼教”在民初的社会情势下的确可能是“公益”的一个环节，但是两者之间在逻辑上并非包含关系，大理院以“礼”作为法理来运用的时候，没有深切地考虑到“无批判性地接受传统”的态度。本来论证的客观性基础是建立在反迷信、反偏执以及反对无批判性地接受传统的态度上，但这一转换对接过程中体现的“无批判性地接受传统”态度，也有可能成为影响法律继受效果的负面因素。[16] “礼”被转换的另一种情形则为观念的蜕变。身份等差观念是“礼”之核心要义，而尊长权则是其中的重要内容之一。在家族主义下，家属为家的构成分子，家长或尊长统理全家，握有财产、教令和主婚等权力。如《大清现行刑律》“男女婚姻”条例二规定：“嫁娶皆由祖父母父母主婚，祖父母父母俱无者，从余亲主婚。其夫亡携女适人者，其女从母主婚。若已定婚未及成婚，而男女或有身故者，不追财礼。”传统中国社会，婚姻的目的以传宗接代为中心，婚姻所以合二姓之好，不涉及男女本人，只要二姓家长同意其子女的结合，经过一定的仪式，婚事便成立。直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。[17]民初大理院继续将此条作为婚姻要件的规定。2年私诉上字第2号判例表示：“现行律载嫁娶应由祖父母父母主婚，祖父母俱无者，从余亲主婚，是婚姻不备此条件者，当然在可以撤销之列。”（亲属编，页168页）大理院将“现行律”的规定解释成婚姻的法律要件，若欠缺合法的主婚人同意，该主婚人可以行使撤销权。大理院引入了近代民法学中“撤销权”的概念，但法律效果仍然维持“必须得到父母的同意始能生效”这一传统立场，即男女双方仍无法自行自由地决定婚姻的对象。大理院限制婚姻自由，但也有松绑的趋势。5年抗字第69号判例即谓：“父母虽有主婚之权，至于已成之婚约，经当事人双方和意解除，或一方于法律上有可以解除之事由者，断无反乎婚姻当事人之意思可以强其不准解除。”[18]此号判例承认婚姻必须是基于男女双方合意，若男女并无意愿，他人也无法强迫其结婚。 传统婚姻父母之命、媒妁之言虽居关键地位，一旦强调当事人的自主性时，传统权威式微的趋势就已启动，婚姻当事人也逐渐挑战既有传统。在大理院11年上字第1009号判决中，上诉人葛尤氏之女葛阿林于民国二年凭媒张开义、詹巧福、孙大、徐广科等说合，许与本案被上告人符永发为妻，但葛阿林不从，主张婚约不成立，并拒与符永发成婚。本案许婚事实部分并无太大争议，原媒到案证明许婚确属事实，原审江苏高等审判厅受命推事也亲赴两造邻近调查，证实确有订婚之事，第一审与第二审因此判令葛阿林必须履行婚约，命其与符永发成婚。大理院在事实方面虽然如同第一审与第二审的见解，认为婚约确属成立。但指出，“按现行法例，父母为未成年之子女所订婚约，子女成年后如不同意，则为贯彻婚姻应尊重当事人意思之主旨，此项婚约不能强令不同意之子女依约履行”，若子女成年后不愿同意，“惟能向契约当事人，即其订婚之父母请求按契约不能履行之损害赔偿。”因为本案婚约订定时，葛阿林尚未成年，因此大理院认为，婚约应否履行，关键在于葛阿林成年后是否同意追认，第一审与第二审就当事人的意愿并未审察（按：葛阿林讼争时已成年），因此认为葛阿林的上告为有理由，将原判废弃，发回江苏高等审判厅更为审判。（亲属编，页517-519）在激进和保守之间，大理院此时的立场非常明确，指出婚姻的本质应尊重当事人的意思。 近代民法体系影响下，婚姻当事人自由意志的彰显和提升，是婚姻关系中平等权理念实现最重要的一环。对主婚权力的限缩，一方面是对尊长权的制约，同时也将婚姻保障与关怀的主体，回归到婚姻当事人上，但这一过程并非一帆风顺。大理院5年上字第1117号判例，大理院指出，“按现行律载‘妇人夫丧服满果愿守志，而其祖父母、父母及夫家之祖父母、父母强嫁之者，如未成婚，追归前夫之家听从守志，如已成婚给与完聚’等语，是凡由有主婚权人强嫁孀妇，其婚姻关系究能成立与否，应视事实上已未成婚为断。”（亲属编，页279）在本案中，大理院对于主婚权人强嫁孀妇，婚姻关系成立与否的判准，竟是以事实上已未成婚为断，显然对当事人的意愿毫无着墨。这反映出了在新旧法观念转型时期，大理院对同一问题见解的歧异，也是时代所必然产生的现象。在蜕变过程中，必然会有较新潮激进的看法，也会有守旧安稳的想法，也唯有在此新旧互相激荡交流的过程中，蜕变的过程才会更为顺利，而蜕变的结果才会更加完美成熟。 三、“礼”在大理院民事裁判中的功能 （一）寻绎“立法意旨” 立法意旨是指存在于法律基础的客观目的，不仅显示出法规范的实用性基础，也包括探求法规范的伦理性意涵。[19]在大理院民事判决中，“礼”承载立法意旨的寻绎这一功能，主要体现在两个方面：第一是作为法律解释的论据。通常是在关涉到《大清现行刑律》“民事有效部分”的适用时，“礼”的思想或观念通常作为法律解释的论据，用以探寻“现行律”律（例）文的立法意旨或者作为立法意旨之体现。以下三个判例为例。 7年上字第298号判例：“现行律男女嫁娶之主婚，并举祖父母、父母者，所以别于余亲而言，若祖父母、父母俱在而又系同居者，自应由父母主婚，惟依家政统于一尊之义，亦应得祖父母之同意，否则祖父母、父母得以撤销婚约。”（亲属编，页323页） 8年上字234号判例：“本院按异性乱宗之限制，无非为尊重血统保护同宗起见。故违反此等规定，亦惟同宗中之有承继权者，始得告争，否则审判衙门不能以违背强行法规之故，遽为过当之干涉。”（总则编，页80） 8年上字371号判例：“律载‘若立嗣虽系同宗而尊卑失序者，其子亦归宗，改立应继之人’等语，是无子立嗣，其所立之人原须合乎尊卑之序，若违反此项规定，虽同宗之子，亦当令其归宗，改立应继之人，而不许即以此尊卑失序之人竟立为嗣。”（承继编，页427） 以上三个判例，礼所蕴含的身分等差和家族伦理观念则成为《大清现行刑律》“民事有效部分”相关律条的立法意旨。 第二种情形体现为立法意旨的寻绎常常变成类推适用的一个中介。 10年上字861号判例谓：“无子立嗣，若因近支无昭穆相当之侄择立远房，是否应有一定之限制？先亲后疏，在现行律尚无明文，惟查现行律就近支立继既以服之亲疏为次序，而择立远房又须在近支无人可继之后，则远房确有亲疏可查者，自亦应以其亲疏为择立之先后。”（承继编，页490）本案中，要解决“择立远房立嗣，是否有顺序的限制？”这一问题，由于“现行律”并无明文规定，大理院在此以“现行律中”关于近支立继的顺序的“服之亲疏”为类似点，由此类推出远房立嗣亦要遵循亲疏的次序。 4年上字951号判例谓：“现行律载‘祖父母、父母在者，子孙不许分财异居，其父母许令分析者，听。’等语，是祖父母、父母、对于子孙之分财异居，有允许与否之权，非子孙之所能专擅者。子妇之于翁姑亦事同一例，其分财异居应得翁姑之允许。”（亲属编，页77）此号判例大理院把祖父母、父母、对于子孙的尊长权作为中介，由此类推到翁姑对于子妇之间财产关系的处理。 再看5年上字1116号判例：“无子立嗣者，所遗财产应归嗣子承受，至所继人可否以遗产全部遗赠于人，现行律上虽无明文，但查该律男女婚姻条例载‘招婿养老者，仍立同宗应继之人承奉祭祀，家产均分’等语，又立嫡子违法条例载‘义男、女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚，（中略）仍酌分财产’等语，可知无子立嗣，乃所以奉承祖宗烟祀，非仅为所继人之利益而设，故所继人自宜为之留相当财产，俾嗣子得维持生计、供奉祭祀。……”（承继编，页834）本案要解决的难题是无子立嗣的情况下，所继人可否以遗产全部遗赠于人？大理院从“现行律”的“男女婚姻”条例和“立嫡子违法”条例的规定探寻出无子立嗣的立法本旨在于“奉承祖宗烟祀，非仅为所继人之利益而设”，以此为基点，得出“所继人自宜为之留相当财产，俾嗣子得维持生计、供奉祭祀”的结论。 （二）诠释“法理念” 传统的“礼”除了作为立法本旨理解外，也常被大理院判决作为法律理念运用。法律理念主要是指蕴含于法律规范中的实质正义、合目的性及法安定性等三大要素。[20]以5年上字第1048号判例为例，“许嫁女再许他人已成婚者，依律虽以仍归前夫为原则，然法律为维持家室之和平，并妇女之节操计，尚希望其女得以终事后夫，故于律文末段特附以‘前夫不愿者，备还礼财，女从后夫’之规定，律意所在彰然甚明。则审判衙门遇有此项诉讼案件，自应体会法律精意之所在，先就此点尽其指谕之责。”（亲属编，页479）大理院在该判例中诠释为何要对现行律中“许嫁女再许他人已成婚者，仍归前夫”这一原则进行突破，而采“前夫不愿者，备还礼财，女从后夫”的特别规定，阐释这样处理的内在法律理念即为“法律为维持家室之和平，并妇女之节操计”，而这正体现了文末特别规定中所蕴含的实质正义，基于此，“仍归前夫”已无任何实质意义。 大理院9年上字第1124号判例：“现行律载有妻更娶，后娶之妻离异归宗，至于先娶之妻能否以其夫有重婚事实，主张离异，在现行法上并无明文规定，惟依一般条理，夫妇之一造茍有重婚情事，为保护他一造之利益，应许其提起离异之诉，以资救济。”（亲属编，页807-810）该判例赋与先娶之妻提起请求离婚之诉的权利，即是贯彻法文规定意旨的合目的性考虑下的结果。 在开进与保守之间，如何维持法的安定性，是大理院推事们面临的重要课题。以大理院4年上字第1907条判例谓：“孀妇改嫁或童养媳出嫁，未经有主婚权人主婚者，除有主婚权人得请求撤销婚姻外，并准孀妇或童养媳撤销，但当事人于改嫁缔婚时如达于成年而表示情愿者，则不得自行主张撤销。盖主婚之制本为尊重尊长权并保护当事人之利益而设，自尊长权言之，如未经其主婚，应认其有撤销之权，自不待言；而自当事人之利益言之，主婚之人盖系关系较为亲密之人，主婚既有一定，自可藉以杜绝希图分产者之干预嫁事，而得保全其孀守或择良改嫁之志愿，固当然应认主婚人能有撤销之权。惟当事人如果已达成年，改嫁缔婚确系出自情愿，并无受人诱胁之事实，而主婚之人又并未主张撤销，固无准当事人撤销之必要。”（亲属编，页471）大理院5年上字第717号判例谓：“凡妻受夫重大侮辱，实际有不堪继续为夫妇之关系者，亦应准其离婚，以维持家庭之平和而尊重个人之人格。至所谓重大侮辱，当然不包括轻微口角及无关重要之詈骂而言。惟如果其言语行动足以使妻丧失社会之人格，其所受侮辱之程度至不能忍受者，自当以重大侮辱论，如对人诬称其妻与人私通，而其妻本为良家妇女者，即其适例。”（亲属编，页686-689） 以上两则判例，前者面对的是“孀妇改嫁或童养媳出嫁时婚姻（未经主婚权人主婚）的效力”问题，后者是关于“妻受夫重大侮辱时是否准予离婚”的问题。民初一个不可忽视的事实是，法律渐将伦理意义上的人格与法律意义上的人格区分开来，虽然曾引起广泛的论争，当事人自由意志或自主人格的提升是当时比较明显且不可逆转的趋势，大理院在法律理由中表达了“保护当事人之利益”和“尊重个人之人格”的理念，但同时又肯定了“尊重尊长权”和“维持家庭之平和”的传统立场，而防止过于激进的变革会破坏法的安定性成为大理院考量的重点。 四、结语 作为中国传统法的灵魂的“礼”，并没有随着中华法系的解体而尘封于历史，相反却继续存续于民初新时期的司法实践中：体现“礼”之精神的条文或由此衍生的新的法律理由被援用；“礼”之精神和观念本身也成为法律论证的实质根据，无论是寻绎“立法本旨”还是诠释“法理念”，都是大理院和当事人运用“礼”的主要任务，也是“礼”在大理院民事裁判中承载的主要功能。在此过程中，大理院一方面顾及传统中国的义理和伦理道德规范而对“礼”直接援用，另一方面积极带来新法理，从概念到观念，对“礼”进行间接的转换，从而实现与现代法的对接与融合。尤其是在涉及受传统法文化影响最深的部分，特别是在冲击核心价值的领域（如在亲属和继承领域），大理院在裁判中并不贸然扭转，往往选择妥协、微调的方式，期间的挣扎、渐进的改变，自为理所当然的结果。 沈家本曾言：“变法难，变法的观念更难。”[21]大理院虽为新时代的法院，然法文化并非一朝一夕轻易改变。尤其是在民初这样一个固有秩序并未随着民国肇建而完全改变的时代里，其裁判活动不可避免会受到“礼”的影响。或许会因此谴责大理院守旧，但从另一角度审视，过于激进的改变，可能造成人民对法律、审判的不信任，或抑制尚未成熟的经济秩序。在强硬主导改变和尊重人民认同的传统之间，大理院的地位、作为，值得后人设身处地于过去的时空范围再省思。 注释： [1]马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第76-82页。 [2]俞荣根：《礼法传统与现代法治：俞荣根说儒》，贵阳孔学堂书局有限公司2014年版，第129-139页。 [3]参见黄源盛：《中国法史导论》，台湾元照出版有限公司2012年版，第392-404页。 [4]参见马小红：《礼与法：法的历史连接》，第82-84页。 [5]高明士：《中华法系基本原理试析》，《中华法系》第1卷，法律出版社2010年版，第18页。 [6]转引自胡幼慧：《三代同堂—迷思与陷阱》，台北巨流图书出版公司1995年版，第65页。 [7]黄源盛：《中国传统法制与思想》，台北五南图书出版公司1998年版，第371-396页。 [8]下引大理院民事判例如无特别说明，均出自黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》，台湾犁斋社2012年版。引用时仅随文附注编目和页码，不再一一详注，黑体为笔者所加。 [9]马小红：《礼与法：法的历史连接》，第85页。 [10]俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1998年版，第21页。 [11]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，台湾元照出版有限公司2011年版，第135-182页。 [12]参见黄源盛：《法律继受与近代中国法》，台北黄若乔出版2007年版，第159-195页。 [13]如大理院8年上字768号判例，2年上字第215号判例，4年上字第1793号判例，分别参见黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》，台湾犁斋社2012年版，第442，163，660页。 [14]参见段晓彦：《<大清现行刑律>与民初民事法源：大理院对“现行律民事有效部分”的适用》，《法学研究》2013年第5期。 [15]大理院在此援用的是“立嫡子违法”条例四：“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。”条例二：“无子立嗣，除依律外，若继子不得于所后之亲听其告官别立……”。 [16]张永鋐：《法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身分差等的变革为重心》，台湾政治大学法律研究所2004年硕士学位论文，第52页。 [17]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2005年版，第5-19页。 [18]郭卫编：《大理院判决例全书》（民法部分），台湾成文出版社1972年版，第216页。 [19]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台北作者自刊2002年版，第501-505页。 [20][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第4页。 [21]《清朝续文献通考》卷244，光绪28年条。 (责任编辑：admin) |