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收回航权的法制保障：南京国民政府海商法研究 作者：李建江（河南理工大学文法学院副教授，法学博士） 来源：《原道》第29辑，陈明 朱汉民 主编，新星出版社2016年出版 时间：孔子二五六七年岁次丙申六月初七日癸巳 耶稣2016年7月10日 内容提要：为解决清末以来航运业受制于外人的屈辱地位，南京国民政府从国家经济安全和国防安全的高度，积极组织制定颁布海商法。该法既吸收英、美、德、日等国海商法以及国际条约，又根据中国航运实务作出相应调整，较之清末《海船律草案》有较大进步，同时也存在一些缺漏之处。该法为振兴民族航业、收回航权起到了重要作用。 关键词：《中华民国海商法》 海商法 海权 航权 法律移植 中华民国十八年（1929年）12月30日，《中华民国海商法》（以下简称《海商法》）公布，并定于民国二十年1月1日施行，这是中国近代第一部正式颁布施行的海商法，不仅对于完善近代中国的法律体系意义重大，而且标志着中国构建近代民族国家、重返大航海时代的实质性进步。G．吉尔摩与C．L．布莱克认为：海商法产生于商务实践，它的形成与存在是为了通过法律途径来解决海上运输活动中产生的问题。[1]而在近代中国，海商法除上述作用外，还具有历史赋予它的特殊时代意义，这就是促进和保护海上商业以及与海上商业有关的其他行业的发展，服务于经济的振兴，政治的强盛和民族的独立。这是近代中国法律的历史宿命。曾经称雄于东亚、东南亚的中国海上力量，由于历史的机缘，一次次地错失了参与大航海时代的机会，最终不得不承受来自海上的“惩罚”。发展海上事业，重回海洋世界，成为海洋强国，是中国实现近代化的必由之路。而海上商业活动是其他海上活动，如军事、科学考察的基础。如果这样的逻辑成立的话，那么促进和保护海商活动的海商法，其意义之重大是显而易见的。 但是，目前国内外法史学界对《海商法》的研究并不充分。国内的海商法专著并不把详细讨论近代中国海商法的沿革作为主要内容。如，贾林青教授在专著中只以寥寥百字的篇幅概括了我国近代以前的海商立法。[2]在以近代商事立法为主要研究对象的法史论著中，海商法也没有得到和它的作用相匹配的重视。如，季立刚在其2006年提交答辩的博士论文中，以千余字的篇幅说明了《海商法》的立法过程、内容以及在现实经济生活中的影响。[3]在该领域，台湾地区的状况并不比大陆的要好，亦没有从法史的角度系统分析海商法在近代中国的发展的研究成果问世。考虑到海商法在中国近代的特殊意义以及其不能令人满意的学术研究状况，笔者不揣浅陋，试图以《海商法》为主要研究和分析对象，从历史背景、立法沿革、条文来源、立法水平诸方面进行考察。 一、重返大航海时代：《中华民国海商法》出台的历史背景 我国传统上并没有私法意义上的海商法。虽然，宋元时期，“我们拥有世界上最好的造船业和航海技术，大型海船的载重量达到了500-600吨，同时还能搭乘500-600人；从东北亚的日本、高丽，到东南亚各地和印度沿海，乃至波斯湾和东非各港口，已形成了一个活跃的贸易网络，中国的商人往来海上，中国的商船扬帆万里。”[4]但是，自南宋至清末，在西方各国进入大航海时代的时候，中国的统治者为了稳定的社会秩序而宣布“禁海”的时间要远长于“开海”的时间，如明朝洪武初年颁布一系列“禁海令”，历代皇帝恪守这条祖训。清代官方层面的“开海”政策仅有康熙平定台湾后的二十年左右而已。从而，明清时期的封贡贸易制度和“海禁”政策完全取消了民间参与海上贸易的可能，直至近代。[5] 1840年鸦片战争的失败以及随后所签订的城下之盟，深深刺激了以“诗书礼乐”自诩的天朝上国的士大夫们的敏感神经。在这场战争中，中国官兵最直观的感受应该就是敌人的犹如神迹般的“坚船利炮”了。这支配备了先进火器的舰队游弋在中国近海，对晚清脆弱腐朽的海防体系以沉重的打击。这场来自海上的“惩罚”开始把中国重新带回海洋世界。自此开始的中国近代，先进的知识分子，循着“坚船炮利”这条最初的线索，开始了先器物，后制度，进而文化的近代化进程。在这段艰难的历程中，海权意识，因与海防直接相关而较早受到部分统治阶层和普通士大夫的关注，尤其在甲午战争后，海权意识的缺失被认为是战争失败的主要原因之一，加之留日学生不遗余力的宣传，以海权意识为核心的海权思想开始在正向民族国家迈进的中国迅速传播。 在海权意识兴起的同时，“与洋人争利”的重商主义思想也得到了广泛的关注，并对民族工商业的发展产生了一定的影响。近代中国的民族航运业在重商主义的影响下开始起步，并在20世纪前30年取得了长足的进步。尽管如此，由于资金、技术等方面原因，加之航权丧失带来的外国航运势力的强势地位，其发展空间十分有限。民族航运业在国内航运格局不能取得主导地位的现实状况，又反过来不能有效地支持收回航权运动。因此，随着民族国家意识的觉醒，制定一部适合中国现实国情的海商法，促进航运业的发展，并进而收回航权，发展海权，逐渐在官方和民间航运力量之间形成共识，相应的立法工作也开始提上日程。 二、一波三折：《中华民国海商法》的立法沿革 清末修律，日人志田钾太郎所起草之《大清商律草案》中“海船律”一编，可谓我国近代海商立法之蒿矢。这部草案，因照抄日本商法，忽视中国工商业发展水平和商业习惯而不为商民接受，直至清朝灭亡，没有正式颁行。继清政府而起的北洋政府，因政体变更等原因，在工商政策上，与前清已大不相同。有关工商业的立法，也很受重视，但立法者比较青睐与商业组织、票据有关的公司法和票据法。海商、保险等部门在北洋政府时期，在官方立法层面并无显著成绩。 南京国民政府成立后，基本结束了北洋政府时期的割据状态，建立了统一的中央政权。稳定的政治局面为开展立法工作提供了保障。完整的近代化法律体系的建设工作在南京国民政府成立之初即已开始。中国第一部海商法正是诞生于这一时期。1928年召开之国民党第二届中央执行委员会第五次全体会议决议，颁布训政约法，施行五权宪法，设立五院制。会后，依会议决议，五院次第设立。立法院于1928年12月5日成立后，于其第九次会议决议“以训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法5种”，这是新政权成立之初的立法规划。“至民国二十年十二月，立法院以上列各法，已渐次议定颁布”。[6]《海商法》因关乎海上商业秩序之稳定，与对外贸易，甚至国防安全均大有关联，所以，在南京国民政府此次高密度的法制建设运动中得以制定完成，成为近代中国第一部颁布施行之海商法。[7]《海商法》之制定，据立法院长胡汉民称，“虽颇采爱斯嘉拉所拟之稿”，然“曾召集京沪关系各机关、及招商局船务人员等，咨询其习惯，参加研究，已将爱斯嘉拉原稿修改过半”，并由胡氏本人“与民、商两法起草委员会重加审查，折衷于英美惯例、德日成规，力求简易可行”，“适合我国航务”。[8] 最终，经三读通过颁布之《海商法》共八章，计174条，其中第一章通则规定海商法中船舶的概念，船舶的国籍以及法例；第二章船舶分两节内容，第一节船舶所有权，第二节优先权及抵押权；第三章海员亦两节内容，分别为第一节船长，第二节船员；第四章运送契约分货物运送和旅客运送两节；第五章船舶碰撞，第六章救助及捞救，第七章共同海损，第八章海上保险。 三、折中于英美惯例、德日成规：《中华民国海商法》的条文来源 在《海商法》公布前，立法院长胡汉民称《海商法》“折衷于英美惯例，德日成规”；[9]《海商法》颁布后，时人刘经旺称“（海商法）兼采英美德日各国之长，以简易可行为主”。谢振民先生亦写道：“《海商法》……博采他邦成规，广征我国习惯……”这些评价是否准确呢？下文笔者对《海商法》的条文进行考察，分析确定其来源，检验上述种种评价。将《海商法》与德、日、英、法等国海商法以及与海商法相关的国际条约对照后，我们可以看出，海商法的来源十分复杂。为清晰完整展现《海商法》的内容来源，兹绘制下表。  从上表我们可以看出，诚如胡汉民所说，《海商法》仿照“德日成规，英美惯例”，然除此之外，我们还可以看出，《海商法》中尚有很多条文直接译自国际条约，与清末《海船律草案》关系也十分密切。根据上述三表统计，海商法条文中，直接移植他国法律的条文有73条，占整部法律的42.0%，移植国际条约的条文有48条，占全部条文的27.6%，间接来自他国法律，经过本土化处理的条文有55条，占全部条文的31.6%。[10] 不难发现《海商法》内容来源颇为复杂。原因有三：一是在国民政府进行海商立法时，世界上许多国家都已经拥有了比较成熟的海商法规。关于这一点，刘笃曾写道：“我现行海商法，系搜集世界之最新立法而成。如一九零八年（一九二八年改正）之比利时商法，一九二四年之荷兰海商法，一九二九年之苏维埃同盟联邦共和国海商法，一九零九年之墨罗哥海商法以及一九一零年之希腊海商法等，皆为现行法之姊妹篇也。”[11]二是由于海商法的统一性趋势和一些相关国际组织的积极工作，当时国际上存在一些关于船舶碰撞、海难救助等条约，而缔约国通过修改国内海商法规的方式来遵守条约，所以，很多国家的海商法关于碰撞、救助等方面的规定具有很大程度的相似性。三是海商法中大量存在的“非人文”属性或称技术属性规范具有一定普适性，这为法律移植和借鉴提供了可能和便利。所以，要准确地指认《海商法》每条法条的来源，十分困难。 所以，本文只考虑《海商法》对《海船律草案》的继承，[12]对法、英、美三国相关法律的移植，其他如比利时、希腊等国则暂不予考虑。作这样的处理，主要是因为：首先，《海商法》起草制定过程，时间十分紧迫，从着手起草至国民政府公布至多不过两个月时间。立法者难以在这么短的时间内关注到诸如比利时、希腊等国际影响较小的国家。其次，《海商法》的直接起草者立法委员楼桐孙虽曾获法国巴黎大学法学硕士学位，却无海商法专业的学历背景，因而，其不熟悉希腊、比利时等国海商法律也在情理之中。而英、美、德、日、法等资本主义大国，自近代以来，屡叩中国国门，通过缔结不平等条约攫取航权和领事裁判权，在中国经营航运业并适用本国海上法规；并且，清末修律，以模范列强为依归，而翻译列强的法律是修律的必要准备，这里的列强主要是指英美德日与中国关系密切的国家。所以自清末开始，译介列强成法的工作从未中断，中国的法学精英对英美德日的法律并不陌生。因此，楼氏优先选择英、美、德、日、法等国海商法规作为参照是从自己的知识结构出发的合理选择。 四、“混合法”文本：《中华民国海商法》的得失 统计《海商法》的条文来源，是研究工作的基础。在此基础上对《海商法》进行评价才是真正的比较法学的工作。 （一）《海商法》的进步之处 《海商法》是在爱斯嘉拉《海商法草案》和《海船律草案》基础上，参酌当时世界上主要国家的海商法规和国际条约制定而成的，已如上述。因此，无论从体系结构设置、法律术语翻译运用等形式方面，还是从立法思想、原则等内容方面，都可以称得上是当时世界上最优秀的海商法之一。当时出版的海商法著作中，对《海商法》的成就和价值也多有述及，如民国著名商法学家王效文说：“海商法乃折衷英美惯例、德日成规而成，不若海船法之囿于一隅者可比也。”下文笔者拟从立法思想、多元化内容来源两方面证明《海商法》的进步。当然，这种进步主要是相对于《海船律草案》来说的。 1.《海商法》的起草者确立三民主义，尤其是其中的民生主义为主要立法思想。关于统一的立法思想在法律制定中的意义，张生写道：“从价值层面上讲，统一的立法精神是一个民族精神的反映，是整个法典化事业的灵魂。惟有形成明确的立法精神，法典中的各项具体制度才能协调一致，达成一个严谨的体系；也为法典相关的单行法、司法解释确立明确的指针。”[13]南京国民政府成立后，在党国体制下，立法者以三民主义党义作为立法思想，指导国民政府的法制建设。胡汉民在立法院成立就职典礼上所作之工作报告《三民主义立法精义和立法方针》中，开宗明义地指出：“三民主义是一切建国工作的最高原则”。三民主义作为最高立法精神，在具体的立法工作中，应从中寻绎出具体的立法原则和立法方针，根据胡汉民在不同场合的表述，总结起来包括：政治力量平衡原则（似应表述为“自由和秩序平衡原则”——笔者注）、权能区分原则、社会本位原则、节制资本原则、平均地权原则、扶助劳工原则等。[14]统一明确的立法精神的确立，与清末修律一意模仿西方漫无依归相比，是十分明显的进步。在三民主义立法精神的指导之下，立法者多有创举，如上表所示。这里试以扶助劳工和社会本位为例，说明《海商法》中的三民主义立法精神。 （1）扶助劳工原则。劳工，在《海商法》中主要指船员。关于船员之立法，由来已久，“其发达也，比任何之劳动立法为早，于劳动法未萌芽以前，已有船员法律之存在，若就历史背景而论，船员法律，实为最进步之法规。”[15]而船舶航行海上，全赖船长、船员之行为维持运转。因此，船员对于一国海上航运业之发达，实有莫大关系。海商法之立法者，基于改进航海企业，发展航运之目的，在扶助劳工原则指导下，对船员之利益规定了较多保障。例如，《海商法》第60条，“船员于服务期内受伤或患病者，由船舶所有人，负担治疗费。但其受伤或患病，系因醉酒或重大过失或不守纪律之行为所致者，不在此限。”日本商法，德国船员法关于船员非因服务中失德或重大过失而罹疾病或受伤痍时，船舶所有人最长只需负担6个月的治疗费。海商法并没有规定船舶所有人承担治疗费用的期间，也即船舶所有人要承担基于医学需要的整个治疗期间的费用，不限于6个月。又如，《海商法》第61条，“船员非因执行职务而受伤或患病，已逾三个月者，船舶所有人的停止治疗费之负担。”而《海船律草案》中，并没有规定船舶所有人对船员非因执行职务而受伤或患病者，需为医疗费用之承担。再如，《海商法》第65条，“船员于受雇港以外其雇佣关系终止时，不论任何原因，船长有送回原港之义务。”这显然较德日商法的同类制度于防止船员流落海外保障更周全。除此而外，立法者根据扶助劳工的立法原则，创设了《海商法》第63、67、68条，与前述规定一起构成了一套严格的船员权益保护制度。民国二十四年，立法院1216号法律解释规定：“船员遇难致成残废者，在未有其他规定以前，应适用海商法第六十条至第六十四条关于受伤之规定。”对《海商法》保护劳工的制度作了补充，使其更严谨和符合现实之需要。 （2）社会本位原则。19世纪以来，随着西方社会的发展，个人权利本位的立法思想开始被冷落，社会法学派的思想开始影响立法。进入20世纪，“法律社会化思潮影响到世界各国的立法，成为最新的现代法学潮流”。[16]胡汉民将欧美的社会本位的立法思想与三民主义结合，对国民政府初期的法制建设产生过重要的影响。关于社会本位立法方针的核心内容，胡汉民指出，“必须立于社会公共利益平衡的基础上”，“为使立法立于社会公共利益的平衡基础上，胡汉民主张立法应注重社会的安全、社会的团体和制度、公共道德、社会财力的保育、社会经济的进步及发展，文化的进步等六个方面有关社会利益的规范。”[17]海商法对海上商业、国际贸易影响甚巨，关乎社会经济的进步及发展以及社会财力的保育，因此《海商法》的制订，理应受到社会本位立法原则的指导。 《海商法》第12条，“船舶建造中，承揽人破产而破产管财人不为完成建造者，船舶定造人得将船舶及业经交付或预定之材料，照估价扣除已付定金给偿收取之，并得自行出资，在原处完成建造。但使用船厂，应给予报偿。”近代中国造船业十分幼稚，天津、上海、福州等地，虽有几家造船企业，但均设备简陋，建造能力低。而造船业直接影响航业的发展。有鉴于此，立法者特设此条，使造船承揽人之前期工作不至浪费，既保育社会财力，又助益造船工业与海上贸易，于社会经济的进步及发展大有裨益。而此种制度，德日等国当时之海商法规并无规定，乃立法者创制，足可想知社会本位立法原则在《海商法》制定中之作用。《海商法》第14条，“因船舶共有权一部份之出卖，致该船舶丧失中国国籍时，应得共有人全体之同意，”基于船舶国籍保持的需要，立法者限制船舶共有人共有权之行使，也是社会本位立法原则的明证。 三民主义是孙中山先生在中国近代资产阶级革命初期提出的原创性的革命纲领。因此，《海商法》以此为立法思想，对各国海商法的相关内容进行本土化改造，与《海船律草案》“囿于一隅”，单纯模仿相比，可谓不可同日而语之进步 2.多元化的立法来源是海商法立法水平的体现。立法是对社会的法律需求的回应行为，因而其根本性的目的是为解决社会问题，消弭社会矛盾。立法者的视野不应仅仅局限于自己的国境之内。人类在共同的社会生活中，在很多领域会遇到相同或类似的问题。某一国家或民族的为解决相同或类似问题所设计的制度，在其他国家和民族可以发挥类似的功能。这是基于人类的共通性而得出的结论。因此，立法者应该尽可能的获得各种可以提高其立法工作质量的材料，以便从中得出最适合的解决本国问题的办法。进行了这样的立法准备并且实际操作的立法者是明智的。这可以视为立法工作进步——甚至说成熟——的表现。 从上表可知，《海商法》的制定者在三民主义立法精神引指下艰难探索，不仅吸收当时主要大陆法系国家海商法规，同时注重模仿英美法系和国际条约，紧追当时世界海商法立法潮流，为出现在海商领域的各种问题选择或创造最适切的法律规则，表现出高超的立法水平。 （二）《海商法》的立法缺陷 根据张生的研究成果，国民政府民法典的编纂者选择了《法国民法典》以简明为主的立法理念，“不是用法典来解决一切具体问题，而是以法典解决最主要的民法问题，法典是整个民法体系的制度框架”。[18]这种立法理念同样为《海商法》所继受。《海商法》共174条，与《海船律草案》263条相比有近100条的差距。这种“框架性”的“回应型”法律体系，需要配套的制度设计才不至于在日新月异的现实面前捉襟见肘，这类制度包括援引式立法技术、司法解释、判例等。《海商法》的立法者对显然意识到了这种情况，并娴熟地运用援引式立法技术设计了具体的条文，比如第7条：“海商，本法无规定者，适用民法之规定。”第8条：“船舶，除本法有特别规定外，适用民法关于动产之规定。”第89条：“民法第六百二十七条至第六百三十条及第六百四十九条，关于提单之规定，于载货证券准用之。”第145条：“关于海上保险，本章无规定者，适用保险法之规定。”这些条文，既可以增强海商法的规范能力，适应不断变化的社会现实，又可以使《海商法》在民商合一的立法体例下保持与民法典和其他民事特别法的一致性。但是，援引式法条的局限性也是显而易见的，它只是部分克服了规范的僵硬和滞后，所以，要满足千变万化的现实需要，立法者需要更灵活的机制，司法解释和判例就是这样的灵活机制。 但是，根据笔者统计，以司法解释、判例的形式补充《海商法》社会适应性的做法并不多见，截止民国三十年，司法院所作与《海商法》有关之司法解释10条，最高法院（包括北京政府大理院）判例10条，数目如此之少，当然难以满足国内航运业发展的现实需求。《海商法》不能从司法解释和判例两方面得到支援，以简明为主的立法理念反成为一种弊端。民国时期关注《海商法》的学者已经敏锐地察觉到了这一点，并提出了一个便利的、符合比较法学的方案——参照《海船律草案》或其他国家海商法律的相关规定解决。 实际生活中，海事法律纠纷形式多样，法律难以尽数囊括。虽然，立法者对社会生活中反复、频繁出现的行为不能熟视无睹，必须进行法律规制，因为只有这样才可以减少纠纷发生的几率，能够有效的促进经济发展；即使纠纷不可避免的发生了，当事人也可以依据法律迅速解决，使相关的社会关系回复到稳定状态，于经济、社会亦大有裨益。因此，据笔者分析，《海商法》在对社会生活的涵盖能力方面存在一定缺陷，兹分述如下： 1.关于海员的权利和义务。海船扬帆万里，常遇有难以测料之危险。各国海商法为保证航海安全或续航可能，往往赋予船长以特殊的职权，《海商法》也不例外。必要时积货处分权即使船长的重要职权之一。《海商法》规定了“船长于必要时，可变卖、出质积货”法律处分权，却没有涉及“船长于必要时，可使用积货供航海之用”的事实处分权。使用积货供航海之用，在海船搁浅、遭遇风暴等紧急情况下，不仅对船舶所有人，而且于货物之利害关系人都有实在利益，而这样的情况在航海实际中亦经常遇到，所以，《海商法》在这里存在不足之处，在处理纠纷时，《海船律草案》的规定可为参考。航海中，船长指挥全船，统揽全局，职责重大，因而须臾不可或缺。所以《海商法》第40条规定，船长在航海中，纵其雇佣期已满，亦不得自行解除或中止其职务。然于航海中，船长倘因身体疾病、事故等原因不能行使职务时，得否选任船长，并未规定。《海船律草案》第49条关于船长转选任的规定，既可保航海之安全，又符合航海实际，可供参考。为保证航海安全，船长须承担一定的职责。航海前对船舶的堪航能力进行查验是其最主要的职责之一。因船舶之是否适航，关系船舶本身及货物甚巨，亦与运送契约中船舶所有人之瑕疵担保，保险人之是否可免除保险责任有关。于此项义务，《海商法》无明文，可参照《海船律草》案46条规定。关于航海必需之准备，《海船律草案》第46条后段之规定，亦足供海商法参考。 保护船员的权利，是近代各国海商法的主要内容之一，原因上文已经述及。《海商法》第68条，规定船长或船舶所有人无正当理由解雇船员时给薪办法，正是对船员权利的保护。但所谓“正当理由”为何，法律并没有规定，这样可能对处于弱势地位的船员造成不利影响。因此实践中可参考《海船律草案》第80条之规定对“正当理由”进行明确。 2.关于运送契约。运送契约是托运人与承运人之间订立的有关双方权利义务关系的法律文书。通常这类契约都由承运人制作，内容多数是格式条款。关于货物在装运港和目的港的起卸，涉及通知、费用、地点等关系双方经济利益的问题，而这些问题由于所有的货运行为都不可避免地会遇到，因而也是纠纷发生比较集中的地方。所以，在海商法中对这些问题的权利义务关系进行明确规定，很有必要。基于此，《海商法》在立法中的确存在一些疏漏之处。如《海船律草案》第122条船长于装载必需之准备已齐全时，须对托运人发送给通知，第116条装载货物之处所，第130条关于卸载货物之处所，第131条关于卸载货物之费用，《海商法》中没有规定。实践中可以参考《海船律草案》。船舶所有人组织货运，目的是获取经济报酬，即运费。所以法律关于运费的规定尤其需要减少模糊性，将发生纠纷的几率尽量降低。《海商法》关于运费问题的规定不如《海船律草案》周延 ，如运费的范围，运费计算的标准等，语焉不详，实践中可以参照《海船律草案》第98、99条执行。 除上述以外，关于船舶在航行中所有权变更时，海员对新所有权人的权利义务如何处理，航海所生损益在新旧所有人之间的分配，船舶所有人行使委弃权的期限，再运送等问题，《海船律草案》都对《海商法》具有一定的补充意义。 虽然，法律无意涵盖所有社会现实，但对一些现实中出现频繁出现，且有利于发展航运事业的行为，通过司法解释或判例的形式进行制度化、法律化的规制却是必要的。所以总计174条的《中华民国海商法》内容上的确存在粗疏。原因是什么呢？根据笔者的分析，与立法时间紧迫、立法者的知识结构等因素有关。从负责《海商法》起草的立法院商法起草委员会委员之学历背景可以了解到，楼桐孙、王世杰、戴修骏三人拥有巴黎大学法学博士或硕士学位，而另两位委员马寅初、卫挺生，则分别获得哥伦比亚大学经济学博士学位和哈佛大学经济学硕士学位，但都没有学习海商法或从事航运实务的经历，所以，由他们所起草之《海商法》难免存在粗疏之处。而且从楼桐孙委员着手起草工作，至《海商法》公布前后不足两个月时间，在如此紧迫的时间内完成一部技术性、实践性的部门法起草，难度非常之大，缺漏在所难免。 五、结语 近代中国的危机和机遇从列强欲以海为媒介与中国进行通商开始，以农业文明著称于世的中国遭遇西方商业文明、海洋文明的挑战。第一次鸦片战争后，清政府被迫与英国签订城下之盟，开放五口以为通商。在此之后，通过一个个不平等条约，中国开放的沿海和内地口岸不断增加，列强的船舶游弋在中国沿海和内河，搭货载客。中国传统帆船航运业在新的形势下不断萎缩，在沿海航运中渐无立足之地。19世纪60年代，工商业民族资产主义开始发展，近代民族航运业开始出现。然而，中国在传统上向来不注重商业，海上商业更因其难以管控被严加防范和限制。在中西接触之始，尚未摆脱天下、华夷观念的清政府对现代航权和航政管理毫无认识，以致列强借不平等条约攫取航权，而航政管理亦委诸由外人任总税务司的海关。在这种半殖民地的航政管理和航权格局下，民族航业在技术、资金、人员等皆不如人的条件下，毫无发展前途。民族航业不发达，则对外贸易只能仰仗他人，任利权外流。因此，在近代中国，制定航业政策，颁布海商法规，发展民族航业，收回航权是一项亟需解决的关乎国防、经济的重要社会问题。 这个问题直到南京国民政府成立，一个统一的中央政权建立后才开始逐渐得到解决——中国近代第一部海商法颁布。由于中国近代以来特殊的社会环境，《海商法》必须承担时代赋予它的历史使命。南京国民政府时期的立法活动，因为有了清末和北洋时期的经验，已经日益成熟。具体到《海商法》，通过上文的分析可以看出，这是一部非常成功的通过移植和本土化完成的法律。它虽然完成于南京国民政府时期，但却是几代法律家努力的成果。 【参考文献】 [1] G．吉尔摩，C．L．布莱克：《海商法》，中国大百科全书出版社2000年版，第7页。 [2] 在其他海商法专著或高等教育教材中，对海商法沿革的讨论，情况与此基本类似，并无实质差异。 [3] 其“《海商法》的颁行并未在实务中起太大的作用”的结论，也并能说是从严谨的论证而来。 [4] 唐建光主编：《大航海时代》，金城出版社2011年版，封底。 [5] 关于我国没有产生私法意义上的海商法，除上述原因外，还包括农业文明的内向性与保守性，以及由封闭地理环境所形塑的缺乏开拓精神的民族性格等，但这种分析讨论超出了本文的论题，故不再展开。 [6] 谢振民编著：《中华民国立法史》，第230、231页。 [7] 这一时期颁布的其他海事法规包括：《海商法施行法》（民国二十年一月一日施行）、《船舶法》（民国二十年七月一日施行）、《船舶登记法》（民国二十年七月一日施行）、《船舶载重线法》等。 [8] 王效文：《中国海商法论》，会文堂新记书局，民国三十五年版，第9、10页； [9] 王效文：《中国海商法论》，第9页 [10] 《海商法》中，同一条文的不同款项或前后部分，可能有不同来源，这从上述表格中可以很清楚的看出。在作统计分析处理时，为方便起见，某条某款或某条前段、后段视为一条，因此造成统计数据所显示之条文总数多于174条，百分比总和大于100%。 [11] 刘笃：《海商法论》，国立同济大学法学院法律学会，民国三十六年版，第5页。 [12] 因为《海船律草案》直接来自日法，而日法又仿自德法，所以，通过比对两者，即为考察《海商法》对德、日两国海商法律的移植。 [13] 张生：《中国近代民法法典化研究（1901至1949）》，中国政法大学出版社2004年版，第198页。 [14] 韩久龙：《论胡汉民的三民主义立法思想》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。“确立统一的立法精神”的确会对立法产生积极影响。见张生：《中国近代民法法典化研究》，第199页。 [15] 刘笃：《海商法论》，第141页。 [16] 张生：《中国近代民法法典化研究》，第204页。 [17] 韩久龙：《论胡汉民的三民主义立法思想》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。 [18] 张生：《中国近代民法法典化研究》，第206页。 (责任编辑：admin) |