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5、违宪审查 “宪法履行其作为"国家的基本法律秩序"之功能的方式是，把建立在包括反对者在内的广泛同意的基础上的，作为社会共同生活和政治统治所依循的那些基本原则，隔离在日常的政治讨论之外。这些基本原则是日常政治讨论的标尺和界限，而对于属于政治讨论的领域，则设立了保证得出解决方案的程序性规则。” “宪法所规定的内容不再是政治决定的议题，而是政治决定必须遵循的前提条件。” 一方面，宪法使民主成为可能，另一方面，宪法也限制了民主的适用范围，它以根本大法的形式，规定了哪些事情可以通过民主来决定，哪些事情民主无权过问。当然，宪法不是不可改变的，但是修改宪法的门槛要远远高于修改日常性的政治决定的门槛。这样既可以保证基本秩序与时俱进，又能够保持其必要的连续性。“违宪审查”就是实现宪法上述功能的重要机制。它根据宪法约束当下的政治过程，使当代人不能违背宪法确立的基本原则和基本秩序。 自由主义者已经论证了违宪审查的必要性，也提出了相应的制度安排。儒家宪政论基本上接受自由主义宪政论的相关论述。但是，由于面对自由主义宪政论不曾面对的“第一次委托—代理问题”，所以儒家宪政对违宪审查还有自己特殊的考虑。 儒家道统的创建者是已经死去的人，可持续发展原则的受益者是尚未出生的人，在现实的政治决策过程中，他们都不能亲自出场。现实的政治过程控制在活人的手中。那么，如何保证先人和后人的权利，进而保障民族的利益，实现民族的意志？显然，不能完全信任当代人，他们完全有可能为了自己的利益而违背前人的意志或牺牲后人的利益。 那么，如何解决这一问题？ 最容易想到的方案是通过文化传承来捍卫儒家道统的权威。民族文化自身具有强大的自我传承能力。通过文化自然而然地自我传承，道统可以获得延续并维持权威。又由于文化对政治具有巨大的影响，所以文化传承可以发挥捍卫儒家宪政的效用。其实，宪法的生命力不是靠一纸文书保障的，只有成为文化的宪法，才是活着的、强有力的宪法。用葛兰西的话来说，只有儒家在市民社会中掌握了文化领导权，儒家道统才有可能有效地控制现实政治过程。但是，作为“软力量”，文化有其局限性，因为秩序既需要“软力量”的支持，也需要“硬力量”的支持。特别是在变化迅速、崇尚法治的时代，不能仅仅依靠“不成文的制度”（文化）建构稳定的基本秩序。 儒士共同体也可以组建政党，参与现实政治，捍卫儒家道统。在这种方案下，儒家政党或是作为唯一的政党垄断政府（儒家政党专政），或是作为竞争性政党通过竞选角逐政府控制权。在一党制的情形下，要面对政党蜕变问题。毕竟“圣王”只存在于传说之中，历史和现实中的“王”的表现并不理想，甚至屡屡沦为道统的敌人。历史经验显示，一党制不可靠。对人性的认识也告诉我们，一党制有危险。而在多党制的情形中，儒家政党有竞选失败的可能，这样一来政府就要落入非儒家政党手中，而它们有可能做出违背甚至危害儒家道统的行为。 有鉴于此，通过违宪审查来保障儒家道统的主导地位就显得很有必要。在这种情况下，违宪审查的准绳是宪法，宪法原则是最高准则，而儒家道统和可持续发展原则都是宪法原则，通过违宪审查可以废止有违儒家道统和可持续发展原则的立法活动和政府行为，进而达到捍卫儒家道统和可持续发展原则的目的。 在儒家宪政中，宪法法院承担违宪审查职责，宪法法院的法官由儒士担任，当然他们同时也必须是法律专家。这种安排可以保证违宪审查的权力属于儒家。于是，立法、政府、司法活动都被置于宪法法院的审视之下，都必须接受宪政原则（道统）的审查。这样一来，无需极权主义，无需权威主义，无需儒家政党专政，通过儒家宪法、宪法法院和违宪审查，同样可以有效地捍卫道统、吸纳民主。 强调违宪审查的作用，不是说只要有它就足够了，也不是排斥其它两种方式，只是说它是必不可少的。实际上，文化传承、组建政党、违宪审查缺一不可。这是因为，文化是儒家道统最深厚的基石，儒家政党是捍卫儒家道统的最有力的现实政治力量，而违宪审查是儒家道统的最后的保障。 三、儒家宪政的基础：经济、社会与文化的维度 1、政治秩序的基础 宪法不是自足的体系，没有适宜的环境，它就无法健康地运作，甚至无法生存下去。宪法之外的因素决定了宪法的命运。环顾世界各国，我们看到了太多的有名无实的宪法。同样，仅有一部儒家宪法也无法造就货真价实的儒家宪政。 如果不能得到强势人群的支持，政治秩序要么软弱无力，要么形同虚设，要么被直截了当地废弃。同样，有效的儒家宪法必须获得强势人群的支持，影响这些人的态度和行为的是他们所信奉的理念和切身利益，而他们的理念和利益又受到文化、舆论和各种制度的影响。所以，宪法的实际效力与它嵌入其中的经济制度、社会形态、文化和舆论息息相关。 宪法赋予了宪法法院无上的权力。法官获得了充分的制度保障，使其敢于依据宪法对立法机构的决定进行审查直至否决。然而，西方宪法法院的历史表明，声名显赫、不可一世的大法官们同样是时代潮流的俘虏，同样会屈服于排山倒海的舆论压力。所以，宪法原则如果不能成为社会的主流价值，违宪审查也无法保护它免受侵蚀。 宪法会影响一个国家的政治制度、经济制度、社会形态、文化和意识形态。反过来，一国的经济、社会、文化和意识形态也会影响宪法的命运。宪法是否有效，显然与宪法本身的特质有关，但更主要的决定因素还在宪法之外。只有宪法之外的因素适合于宪法之时，宪法才会拥有至上的权威，宪政才会成为货真价实的国家秩序。 马克思建立了“生产—阶级—国家”分析框架。 葛兰西拓展了马克思的“国家”概念，提出了“完整国家”概念既包括政治社会中的统治机器，又包括市民社会中的文化领导权。本文就运用马克思和葛兰西建立的经典分析框架考察儒家宪政的基础。所谓“儒家宪政的基础”，特指与有效的儒家宪政对应的生产方式及经济制度、阶级构成及其整合方式、文化和意识形态。 2、经济制度 人类的经验表明，宪政与市场之间存在紧密的联系。林德布洛姆发现，实行民主政治的国家都实行市场经济，但是实行市场经济的国家不一定实行民主政治。也就是说，市场是民主的必要条件。从历史上看，宪政是伴随资本主义发展而来的。而亚当?斯密的政治经济学则奠定了资产阶级宪政体制的理论基础。正是亚当?斯密的《国富论》论证了国家与社会分离的合理性，进而为限制政府权力、保护公民自由提供了效率和道义上的根据。 “市场失灵”是客观事实，但市场也是人类社会最伟大的创造。我们可以发现它的不足甚至是罪恶，然后去完善它，但不能简单地抛弃它或消灭它。市场发展的过程也就是社会不断克服其弊端的过程。正如波兰尼指出的那样，在市场不断扩张并改造社会的过程中，社会的自我保护也在不断发展。工人运动乃至20世纪上半叶席卷全球的社会主义革命都是社会自我保护的手段。在此过程中，资本主义也在不断完善，直至建立现代福利国家。 儒家没有提出可与亚当?斯密的政治经济学相称的经济理论，但是儒家并不反对市场制度，而且是市场制度的支持者。然而，尽管儒家不反对市场或资本，但是儒家不允许市场或资本为所欲为。市场或资本必须受到儒家教义的约束，必须在儒家教义所允许的范围内活动。此所谓“以义制利”。在中国，只能存在儒家式的市场经济制度，或儒家式的资本主义经济。在儒家宪政中，市场逻辑支配一切、资本势力统治一切是绝对不被允许的。 3、社会形态 由于儒家宪法的权利法案赋予了公民完整的政治权力，包括言论、出版、新闻、集会、结社、建党的权利，还有参与选举和被选举的权利，这意味着，市民社会所需要的政治条件都具备了，所以儒家宪政下的社会“基本上”属于“市民社会”。 但是，儒家宪政不能提供市民社会所需要的个人至上的文化氛围，因为儒家更加珍视家庭、社会、民族、国家的价值。儒家不把个人看作是一个自足的原子式的存在，而把他看作是一系列关系网络的节点，这些关系网络包括了家庭、朋友圈、社团、社区、民族、国家，直至“天下”（人类世界）。而且，儒家宪政中的政府是一个积极有为的“父爱主义政府”，其作用范围远远大于“守夜人政府”，也超越了现代西方的“福利国家”的活动范围。也就是说，国家在所谓的“私域”中将拥有广泛的影响力。所以，儒家不会欣然接受“国家与社会分离”这一状态。它更加倾向于国家与社会密切合作，公域与私域相互渗透，你中有我，我中有你。在儒家宪政下，在社会领域中，既有政府的独立运作，也有社会的独立运作，但是更多的则是国家与社会的合作。这是一种多元主义的建构，多种模式并存，各种模式都有自主性，它们之间的关系不是相互排斥，非此即彼，你死我活，而是遵循“中庸之道”，追求“和而不同”，并在竞争与合作中达到和谐共存。 如果说儒家宪政下的社会是一个“市民社会”，那也是一个“行政主导的市民社会”。社会自由并不必然导致它独立于政府或与政府对抗。在一个积极有为的大政府面前，社会处于从属地位也是一种正常状态。当然，这种“从属性”不是社会无奈的、被迫的选择，而是自愿的、主动的选择。社会乐于看到政府积极有为，并乐于享受政府为其提供的关怀和服务。实际上，在20世纪中叶的西方，在福利国家盛行的背景下，市民社会也处于从属地位。 4、阶级分化及其整合 社会分化或阶级对立是市场制度的必然结果。儒家宪政如何解决这一问题？ 儒家把民族国家看作一个有机体，而每个阶级都是这一有机体的不可或缺的组成部分。儒家承认各个阶级之间存在利益冲突，但是更强调它们之间的相互依存。儒家处理阶级关系的思路不是“阶级斗争”，而是“阶级合作”。儒家的高明之处在于，不是通过消除差异（平均主义）解决阶级问题，而是在承认和保持阶级差异的同时寻求阶级合作之道并共享合作的成果。 儒家解决社会分化问题的方案是从“仁”出发，通过“正名”和“定分止争”，达到“和而不同”的境界，造就一个“和谐社会”。 儒家解决阶级冲突为什么要“从"仁"出发”？“樊迟问仁。子曰："爱人。"” 如何爱人？推己及人！“己欲立而立人，己欲达而达人”， “己所不欲，勿施于人”。 通过渐次扩充“恻隐之心”，直至“亲亲而仁民，仁民而爱物”， “四海之内皆兄弟”。 这样一来，阶级与阶级的合作以及共享合作成果就有了伦理基础和施行途径。 “正名”是孔子治理社会和国家的最基本的方法。“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑法不中，刑罚不中则民无所措手足。” “正名”就是要界定名分，端正名分。名分摆正了，人们做事就会依循正道，就不会乱来。荀子提出“定分止争”的社会治理思想。荀子指出，为了消除纷争，应规定各种社会角色的职能以及承担该角色的人的责任与权利，此类规定一方面表现为规范，一方面表现为依照规范建立的制度，通过教化使规范深入人心，使人自觉遵守规范，借助制度实施奖惩，迫使人人就范。此谓之“定分”。“定分”能够规范人的思想和行为，协调人与人之间的关系，使人类的社会生活成为可能。一旦“定分”成功，则“止争”的“目的”就会实现，其结果是人人各司其职，各尽其能，各得其所，各安其分。需要强调的是，“正名”和“定分止争”都要符合“礼”，而“礼”的核心是“仁”。 孔子的“正名”和荀子的“定分止争”都是指向“和而不同” 的境界。孔子主张，承认差异，尊重差异，在此基础上，求同存异，和睦共处；反对消灭差异，强求一律，搞庸俗的平均主义。 解决社会分化问题，既需要适宜的意识形态，又需要适宜的制度框架。原则必须落实到制度层面才能成为现实的力量。法治时代更要重视制度。就现实而言，有效的儒家宪政，必须维护市场制度，据此满足资产阶级的利益要求；保障市民社会的基本条件，据此满足中间阶层的诉求；还要建立法团主义体制和福利国家，据此保护工人和农民的基本权益。这样一来，儒家宪政既满足了社会主导势力的根本利益诉求，也兼顾了附属势力的利益诉求，从而在国家内部赢得了广泛的社会支持。 自人类进入全球化时代以来，民族国家之间的国际竞争愈演愈烈。儒家宪政就是中华民族回应全球化挑战的产物。也正是来自外部的国际竞争压力，为儒家宪政赢得民族共同体全体成员的支持创造了有利条件。这种支持超越了阶级界限，凌驾于阶级纷争之上，形成一种跨阶级的支持。也就是说，作为一种体现了民族主义精神的政体，儒家宪政将获得全民族的支持，而不是一两个既得利益集团的支持。 5、文化与宗教 儒家宪政下的文化格局是儒家文化为主导的多元文化格局。 文化是民族之魂，民族是国家之主。民族本位的国家本体论决定了，传承和发展中华文化是民族国家的首要使命。为此，儒家必须占领文化阵地特别是现代国民教育系统。民族文化的核心价值寄身于大宗教之中，而中国的大宗教就是儒教，所以儒教应得到重建，而重建儒教的最好方法就是立儒教为国教。 文化、教育与宗教的另一使命或功能是确立儒家宪政的正当性。对于政治秩序来说，真正的正当性来自公众的承认，所以真正的正当性只能在社会中确立。用葛兰西的话来说，儒家宪政必须在市民社会中掌握文化领导权，才能获得真正的正当性。 在《政治儒学》一书中，蒋庆提出了“三重合法性”理论。 蒋庆指出：“儒家政治观最基本的内容王道政治的外王理想，此理想以"天下归往的为民思想"来确立政治秩序合法性的民意基础、以"法天而王的天人思想"来确立政治秩序合法性的超越基础、以"大一统的尊王思想"来确立政治秩序合法性的文化基础。无论古今中外，凡政治秩序欲合法，必同时具有此三重合法性的基础，即必须同时具有民意（世俗）、超越（神圣）、文化（传统）的合法性基础，缺一必不能合法。” 在蒋庆的三类合法性中，“民意合法性”和“文化合法性”属于“理性的合法性”，而“神圣合法性”属于“非理性的合法性”。 现代教育体系适用于传播理性的文化，尤其是人文和社会科学。所以，现代教育体系可以帮助政府获得民意正当性和文化正当性，但不能使其获得神圣正当性。只有宗教才能赋予政治秩序以神圣正当性。 现代政府至少在口头上要宣称自己奉行“政教分离”原则。所以，作为一种现代政体，儒家宪政只能直接诉诸民意正当性和文化正当性，但不能直接诉诸神圣正当性。然而，“理性的正当性”只有得到“非理性的正当性”支持才能立于不败之地。只有神化的道统，才会获得至高无上的权威，才能为儒家宪政提供最牢靠的正当性。 尽管政府必须是理性的，但社会可以是“非理性的”。儒教不能直接与政府结合，但可以存在于社会之中。儒教可以在社会中确立道统的神圣正当性，进而“间接地”为儒家宪政提供神圣正当性。这样一来，政府与儒教通过“分工合作”，为儒家宪政建立起完整的正当性。也就是说，在建立儒家宪政正当性的活动中，存在一种“朝野分工”。“在野的儒教”，其活动虽然局限于社会，但其影响却覆盖到政府。经过这一“由野而朝的”迂回，表面上奉行“政教分离”的儒家宪政，却在深层次上实现了“政教合一”。 蒋庆主张把中国政治秩序的正当性直接建立在“天道”之上，主张“主权在天”，进而提出“太学监国制”，并基于“三重合法性原理”提出建立“三院制”的立法机构。这种构想值得商榷。首先，从“理性”的视角来看，“天道”是“道统”的升华或神化，而“道统”是经验和智慧积淀而成的真理。也就是说，“理性”不承认存在先验的、自在的、永恒的天道。其次，在理性主义时代，把一个现代政府的正当性建立在非理性的基础之上，既不明智的，也不可行。但是，神圣正当性自有其价值，因而古今中外的政府都或明或暗地追求某种程度的“政教合一”。近代以来，“政教合一”的主流模式不再是赤裸裸的、直截了当的“政权神授”，而是在公开宣示“政教分离”的条件下，谋求宗教对政治的实质性支持，而“朝野分工”就是成熟的现代民族国家普遍采用的实现政教合一的方案。这也是本文把未来中国的宪政称为“儒家宪政”而不是“儒教宪政”的根本原因。 然而，比“政教合一”更完备的政治结构是道统、学统、政统“三位一体”。此“三位一体”是中国古典政治核心智慧。 古代的“学统”其内容和作用范围远远超过今日的研究和教育活动，覆盖了价值观、伦理道德、人文和社会科学、直至风俗习惯。结合葛兰西的理论视角，道统、政统、学统“三位一体”，指道统主导学统，或者说，在市民社会中，道统拥有文化领导权；道统主导政统，在政治社会中，道统成为官方意识形态；学统直通政统，各级政府官员都受到学统的熏染，信奉道统，身体力行，并通过“科举制”进入政府。其结果就是道统同时主导了学统与政统、国家与社会。道统是“三位一体”的轴心，而学统也在不断发展道统，政统则支持学统和道统的发展。 道统、学统、政统“三位一体”也是政（政统或政府）教（道统或意识形态）教（学统或教育体系）合一的体系。这是在政治社会中的统治与市民社会中的领导之间建立和维持平衡的最完美的机制。通过道统、学统、政统的“三位一体”，国家与社会完美地统合在一起。 四、比较：儒家宪政与自由主义宪政 1、国家本体论与国家起源论 谁创造了国家？他们如何创造了国家？这是现代国家理论的根本问题。 自由主义宪政的国家本体论可以称之为“个人本位论”。自由主义认为国家是由一群独立的、平等的、没有历史的人构成的。国家主权为这些人所独占，其他的人（无论是外人，还是这些人的先人以及后来者）不得分享国家主权。这就是自由主义宪政的“人民主权论”。 儒家宪政的国家本体论可以称之为“民族本位论”。儒家宪政认为，现代国家是民族国家，其构成主体是民族共同体。民族共同体不是由一群石头缝里蹦出来的、彼此无关的人堆积而成的，它是由历史和现实结合起来的有机体。国家主权归民族所有，也就是说，国家主权不仅仅属于此时此地的民族共同体的成员，也属于历史上存在过的和将来要出生的民族共同体成员。这就是儒家宪政的“民族主权论”。 自由主义认为，国家是一群人订立契约的产物。在“自然状态”下，人人自由，而且人人平等，但是纷争不断。为了免于“一切对一切人的战争”，人们不得不把一些天赋的权利让渡给国家，以换取“和平”。国家就这样产生了。当然，自由主义者还没有愚蠢到真的认为国家是这样产生的。他们不过是用契约论方法建构自己的政治正当性理论。 儒家宪政认为，独立于民族之外的个人是不存在的。自足的人类群体单位不是个体，而是民族。文化给个人提供了生存基础，而文化以民族为单位存在。个人的一切所作所为与民族文化紧密相连。就像鱼离不开水，个人也离不开民族文化。没有民族文化的支撑，个人将无所适从，无法生存。当代人的所有思想和行为都受到历史文化的约束，也得到历史文化的支撑。 民族共同体是在历史中形成的，国家也是在历史中形成的。民族国家的人口、领土、语言、文化、民族情感、乃至政府都是历史地形成的。国家是历史的产物，时间对于国家来说是不可或缺的建构维度。国家是由历史造就的，不是当代人造就的。当代人只能改变今天，影响未来，但无法改变历史。历史一旦形成，就无法更改，而且会影响今天和未来。 2、人性论 在政治哲学中，“人性假设”至关重要，它直接影响到政府的组织形式、职能定位和行政方式。 自由主义的人性假设是人性恶。自由主义宪政对人不抱什么希望。它把人看作天生的自利者，而且往往是不惜损人以利己的恶棍。如何遏制人性之恶，特别是防范政府官员利用垄断暴力的机会残害人民，是自由主义宪政最关心的问题。把当政者一律视为“坏人”是它设计政府组织形式和公民权利清单的前提。 儒家宪政论的人性假设是“亦善亦恶”。孟子认为，人有“善端”、“人皆有不忍人之心”。 孟子又说：“尽其心者知其性也，知其性则知天矣。” 也就是说，通过尽心，知性，知天，人可以与天道合一。这意味着人具有达到至善的潜能。但是，孟子并不认为人可以自动地达到至善的境界。尽管有天赋的“善端”，人仍会作恶。所以，孟子感叹“人之异于禽兽者几希”，孔子亦云“吾未见好德如好色者也。” 儒家认为，放任自流不可能达到“天人合一”，必须经过艰苦的努力，才能达到这种至善的境界。这就突显出“教化”的重要性。 认识到人有“善端”，认定它是人与非人的根本区别，认识到它对于“修身齐家治国平天下”的重大意义， 而且认识到它“求则得之，舍则失之”，有感于“人心惟危，道心惟微”， 所以，儒家高度重视“扩充”善端。而珍视、呵护、扩充人的为善潜能，并使之发扬光大，这就是儒家教化的目的和功能。 儒家赋予政府教化民众的责任和权力。 《大学》开宗明义：“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善。”对于儒家来说，“大学之道”，既是君子之道，又是为政之道，因为君子就是治国之人。为了履行“新民”的职责，政府必须对人民实施教化。在儒家看来，道德不是私人事务，而是公共事务，道德教化是政府的职责。儒家的政治抱负就是弘扬人性中的善，遏制人性中的恶。所以，儒家要求政府积极作为，使人民为善的潜能得到充分发挥。 相应地，儒家崇尚“德治”，要求政府对社会成员“道之以德，齐之以礼”。 需要强调的是，儒家主张“以德治国”，但并不反对“依法治国”。儒家所主张的是“德主刑辅”，所反对的是“不教而杀”。孟子深知德治与法治缺一不可、相辅相成，故孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。” 由于儒家同样认为人有作恶的可能，所以同样正视委托—代理问题。儒家宪政赋予当代人民主权利，就是为了防止当政者危害当代人和民族的利益。性恶是宪政的心理学基础。可以说，在很大程度上，宪政就是遏制“人性之恶”的政治建制。 3、民主的正当性 在西方，在现代宪法出现之前，政治统治的正当性来自传统，且经常诉诸上帝。上帝的权威崩溃之后，自然法、契约论取代了神启论。“为了解释人统治人的正当合理性，当时的社会哲学设想出了一种想象中的无统治状态。在这种状态中，一切人就概念来说是自由的和平等的。在这种前提下，只有通过所有人自愿达成的合意才能开始统治。……政治统治的合法性原则是被统治者的同意”。这样一来，人民成为主人，而政府成为附庸。体现并保障上述主张的主要制度就是“民主”。 儒家宪政也接受民主，但是接受的理由与自由主义不同。首先，民族主权论认为，民族共同体是民族国家的主体，当代人是民族共同体的一部分，所以他们应当分享国家主权。其次，当代民意之所以需要尊重，还因为它可以保证民族生命和民族文化与时俱进，有利于实现民族的生存权和发展权。第三，赋予民族成员政治权利是儒家道统的内在要求。第四，赋予当代人政治权利可以较为有效地解决第二次委托—代理问题。 更为重要的是，在儒家宪政中，民主的适用范围受到重大限制。首先，民主的作用范围受到历史和文化的限制。体现在民族文化中的最高理想、构建秩序的核心规范受到宪法保护，“民主”不得染指。其次，当代人的民主权利还要受到可持续发展原则的约束。也就是说，当代人不能通过民主决策过程宣告与传统决裂，也不能以当下的多数的名义剥夺后代的机会。 4、塑造秩序的原则 自由主义政治哲学认为，人是理性的，政治制度是可以设计的，而且理性的人可以设计政治制度。自由主义国家理论主张“人民主权论”，即“主权在民”，而且这个“民”是当代人，不包括先人和后人。这样一来，政治决策为当代人独占。于是，当代的民意至高无上，此时此地的民意成为塑造秩序的唯一来源。 自由主义政治哲学，基于人人平等原则，按照功利主义的逻辑，把民意等同于“多数”。于是，民族国家的政治决策变成了“数人头”。而要尊重多数，就不能预先设定实质正义的涵义，否则当多数选择的结果与预先设定的实质正义的涵义冲突的时候，就无法作出政治决断了。 为了解决这一难题，自由主义把“程序”推到高于“真理”的位置，把道德排除在政治之外，放逐到“私人领域”。为了保持逻辑的自洽，甚至不惜宣扬“价值相对主义”和“价值虚无主义”。 自由主义对实质正义（真理）深怀恐惧。“统治的合法性必须最终来源于被统治者。以真理而不是以同意为基础的合法性有害于宪法。” 他们认为，依据“真理”而不是依据“同意”论证政治统治的合法性的危害在于，“在真理面前，个人自由根本没有立足之地。自称真理在握的精英由此推导出了一种权利，即可以无视其他信仰的存在，而利用国家权力贯彻自己掌握的真理。这样，宪法作为权力合法性及权力限制的工具就失去了存在的基础。” “鉴于真理乃是政治统治合法性的依据，法律只不过发挥着一种工具性的作用而已。所以，宪法就不具有限制统治权的功能。……关于真理的主张就发展成为比16~19世纪的君主专制主义更为激进的新专制主义。” 其实，西方政治思想并非始终倡导道德虚无主义。施特劳斯指出，古典思想家“强调社会对美德或得救的追求，……对新的目的失去信心是特有的现代危机。” 与现代的价值虚无主义相反，“古典政治哲学探索的是政治现象的本质以及最好的或公正的政治秩序”。 作为一位坚定的西方保守主义思想家，施特劳斯主张复兴古典政治传统。 在秩序来源这一问题上，自由主义的荒谬在于，它认为除了“数人头”之外，人类就不再有正当的做出政治决断的方法。儒家宪政论承认民主的价值，但不认为民主是唯一的秩序来源，也不是最主要的秩序来源。 那么，最主要的秩序来源是什么？儒家宪政论的回答是“历史文化”。 儒家宪政论认为，设想当下的一群人，依据他们的理性，可以设计出一个“好的”社会和政府，这完全是由于人的无知和狂妄。社会和政治非常复杂，绝不是一个人或一群人的思想可以洞悉的。漫长的历史中形成的文化遗产，非常复杂、非常微妙、非常精致。这是一个庞大的有机体，其中绝大部分我们尚未认识，甚至就是人类根本无法洞悉的。 支撑我们今日生活的基本价值和基础秩序的造物主是谁？这个造物主就是民族成员世世代代的持续探索的过程。今天的秩序是经验和智慧世代累积的结果。有意识的人造物根本无法与这个造物主的无意识的创造物相提并论。鱼对于它生活于其中的水又知道多少呢？如果鱼要随心所欲地改造水，并通过改造水来改造自己和自己的生存状态，那会是什么结果呢？当然，人不是鱼，人比鱼要高明不知多少倍。但是，人类对统治自己的秩序的了解确实是挂一漏万。造物主的智慧远远超出了人类的想象力所能达到的边界。 儒家宪政论认为，当代民意与历史文化在本质上是相辅相成的。道统不是一成不变的，而是始终处于发展变化之中。民主就是发展道统的途径之一，所以儒家宪政承认民主的价值。但是，道统之变不是无限制的变，一以贯之的“一”是不能变的。尊重道统，可以使民主走在正确的轨道上，使民主不至于成为“盲人骑瞎马”的冒险游戏。当然，儒家宪政论也承认，存在民主与历史文化发生冲突的可能性。当民主与道统发生冲突时，有时民主可以修正实质正义的内涵，有时需要否定民主捍卫实质正义。抉择的准则是什么？是民族利益！最符合民族利益的胜出。这也是民族主权论的逻辑结论。 概括地说，民族文化是已经形成的、经过考验的实质正义，而民意是探索中的、与新形势协同发展的实质正义。就实质正义而言，民族文化是基础，正确的民意是在此基础上的发展。所以，保守文化与实行民主并不必然矛盾，应当也能够在历史文化和当代民意之间建立平衡，而儒家宪政就是能够实现这种平衡的制度方案。 与自由主义宪政相反，儒家宪政认为，政治不是一个价值中立的、供不同人群进行利益争夺的平台，政治的最高使命是追求实质正义，而民主不过是追求实质正义的手段。儒家宪政论承认民主程序的价值，更强调对实质正义的认同、承诺和持续的探求。 5、国家与社会关系 西方宪政可以概括为“市民社会宪政模式”。该模式的基本前提是国家与社会分离。国家与社会分离的制度基础在经济领域，即资本主义市场经济。亚当?斯密的政治经济学为市场经济也为自由主义宪政奠定了学理基础。 斯密宣称，市场是一个具有自我调节功能的自治体系，它能够自动创造出公共福祉。于是，“公共福祉成为社会的自我调控的产物”， “国家已经不再能根据实质正义理念塑造社会秩序，相反，其任务仅限于保护独立于国家而存在的、被看作符合正义的社会秩序。” “自由既是在个人之间实现公正的利益平衡的前提，也是经济福祉的前提，而经济福祉则取决于所有力量的自由发挥以及自由竞争的展开。” “自由已经变为实现公共福祉的条件本身。正义的社会秩序产生于个人的自由活动，而国家唯一保留的任务就是，确保公共福祉据以实现的条件，即个人自由。这一任务无法通过社会自身的力量得以实现，因为所有人的同等自由排除了单个人拥有统治权的可能性。为了完成保障自由的任务，国家有必要继续保留绝对国家所享有的权力垄断，但是，必须为此确立防范措施，确保国家只用这些权力去保障和协调自由，而不是用作其他目的。” 同时，“社会被剥离了一切统治权限，并且只有以此为前提，它才被允许通过市场机制进行自我调控。” 这样一来就“实现了各种社会功能领域与政治调控的分离，并借助个人自由将这些功能领域委之于社会的自我调控。国家和社会相互分离，公域和私域截然区分。” 早在20世纪中叶，资本主义世界就放弃了自由放任的教条，改信凯恩斯主义，抛弃“守夜人国家”，建立混合经济和福利国家。建立混合经济和福利国家，需要强大的国家，否则国家无法履行它应尽的责任。但是，“有限政府”理念并未随之过时作废。现代西方仍然主张，政府也不应包揽一切，不应压制、扼杀社会的活力。 儒家宪政论认为，国家先于资本主义市场而存在，国家是人类社会必不可少的建制。国家不是必要的恶，而是必要的善。政府肩负着广泛的职责，要确保实现公民的经济、社会和文化权利。但是，国家并不必然为善，也能作恶，在没有约束的条件下，必然作恶，而且危害很大。为此，需要强大的社会，负责任而且具有行动能力的公民。 在儒家宪政中，市场受到政府的干预和儒家伦理的约束，但是市场仍然是“市场”，而不是“非市场”。既然有市场，既然是有限政府，那么就有“国家与社会分离”。但是，这并不意味着社会与国家决然分离、私域与公域截然划分，也不意味着社会必然主宰国家。在儒家宪政中，自由的社会将与父爱主义政府开展广泛而深入地合作，社会与国家深度融合，私域与公域难分彼此。在人类的实践中，政治、市场、社会与文化的结合方式丰富多彩。儒家宪政将创造出一种全新的国家与社会关系类型。 6、权利法案与政府功能 性恶论、天赋人权、资本主义市场的有效性是自由主义宪政论确定政府职能及其权力边界的基本前提。自由主义宪政论的“人性假设”是“性恶论”。从当权者“性恶”这一前提出法，它推论出国家必然是恶的。同时，自由主义者崇尚“自由”的价值，而国家是一种强制力量，于是国家再次成为邪恶的东西。但是，它又不得不承认，没有国家又不行，于是要求严格限制国家权力，把其限定在保护个人自由和市场制度的范围内。国家的理想角色就是所谓的“守夜人”。 实际上，原教旨自由主义的主张在西方已经破产了。福利国家对第一代自由主义宪政提出了重大挑战。“福利国家……针对通常以市场失灵为特征的自由主义的缺憾提供了一种解决之道。由此就涉及宪法，因为恰恰是对市场的期望导致了对限制国家的需要，而宪法则可以满足这种需要。相反，市场失灵所造成的社会问题却无法通过拘束国家而获得解决。正义问题的再次实质化要求再次激活国家。若要以建立公正的社会秩序为目的，国家就不能继续仅仅承担宪法所规定的自由保障功能，而是必须重新发挥秩序塑造的作用。” 儒家认为，仅有市场是不够的，还要有国家。市场不是万能的，它不仅带来善，也制造恶。政治是追求至善的事业，政府不是“必要的恶”，而是“不可或缺的善”。儒家不会接受亚当?斯密的“最小国家”理念，相反，倡导积极有为的“父爱主义国家”。政府不仅要保护公民自由和市场制度，还要确保实现公民的经济、社会和文化权利，发展民族文化。也就是说，政府不仅要保证实现程序正义，更重要的是要保证实现实质正义。 在自由主义西方，权利法案起初仅仅保护公民的政治权利。伴随着阶级矛盾的激化，人们对市场失灵的认识逐渐深化，要求政府干预市场的呼声日渐高涨，于是福利国家开始兴起。“福利国家采用的一些宪法还加上了一系列经济、社会和文化的权利。这些新增加的权利与传统的公民权利和自由权形成鲜明对照，前者旨在扩大政府的作用，而后者的目的是限制和约束政府。” 这给西方宪政带来一系列操作上的麻烦，并且引起了政治上和意识形态上的激烈争论。 儒家宪法的权利法案，不仅包括通常的“公民权利法案”，还包括儒家宪政独有的“民族权利法案”。就公民权利清单而言，儒家宪政与自由主义宪政没有实质区别。两者的最大差别在于，儒家宪法有“民族权利法案”，而自由主义宪法没有这一项权力。儒家宪法，不仅仅处理国家与个人的关系，还处理国家与民族的关系。儒家宪政与自由主义宪政在权利法案上的差异源于两者在国家本体论上的差异。 2010年10月14日，初稿； 2011年03月05日，二稿。 (责任编辑：admin) |