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内容摘要：法律不仅仅是一门技术，从更高层面上讲，他更是一种民族精神、一种文化。文化是具有民族性与地域性的，而中国当代的法学理论与实践等活动却过多地迁就于西方，笔者在该文中将之称为中国法律文化中的移植品格，这种移植品格也直接地导致了民间理念、政府理念与法制理念的冲突与矛盾，到底该如何解决与缓冲这种对立关系，笔者认为：必须反省且改变中国当代法律文化中的移植品格，倡导本土资源的回归，以达到实现中国法制良性发展的目的。 关键词：法律文化 移植 移植品格 嫁接 引言 我个人认为：对西方的移植、借鉴，对中国传统的嫁接与继承，应先从宏观的方面、从文化的角度加以分析、比较，从渊源、文化的比较中明晰二者的相异之处，以明确一个大的方向，至于专门精细的节目，则不妨暂时搁置，如此始可理出一个头绪，作进一步的探讨之准备。本文即为此尝试而作。 有学者认为：中国法学的现代化即“西方化”[①][②]。自从西方的法律文化随宗教与战争而在中华大地上遍地开花以后，中国的法学家们就开始了一段“言必德日”、“言必苏联”、“言必罗马”、“言必英美”的法学研究之路，直至今日的共同“言必希腊”[③]。“正义”、“理性”、“法治”、“宪政”、“效益”等成为了中国法学界的主流话语。然而，西方化在为中国、世界法学带来民主与人权等理念的同时，也伴随着其个人本位的理念而给中国，乃至整个人类社会带来了一些难以克服的危机：一是环境危机。环境的破坏以及其给人们生活带来的巨大影响已日益引起了全球的重视，因而，西方与中国开始了一轮又一轮的关于公益诉讼的研究与讨论，以求在传统的法学理论中寻求到一条合乎理论的解决环境问题的途径，但人们却往往忽视了一个很重要的前提，即信仰与理念的问题，正如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”也如卢梭所言：“法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”[④]所以，我们必须在文化上进行抉择，从理念上进行培植。可以说，环境问题是个人主义、英雄主义的希伯来文明、基督教文明的必然产物[⑤]（此处的文明不同于清末一批学者们关于文明的界定，前者较为广泛，而后者仅指物质层面。）。加之，近代的工业经济以及商业经济在“守夜人”的法学理念下大肆的发展，而西方传统法律文化又长期地坚守于个人本位的原则，这种原则更加助长了人类对整个世界生态领域的破坏。所以说，我们有必要从文化中进行抉择，从理念上进行培植。二、战争危机。英国、德国等欧洲文化本身就是一种商业文化，或者也可称为海洋文化，这种文化与生俱来的就具有侵略的本性[⑥]，（即包括文化上的，又包括军事上的。），随着近代英德殖民运动的扩张以及一战、二战的爆发，欧洲的文化从而全面地侵入到了世界生活的各个领域，这种“欧洲中心论”的普及，更加促使了整个人类社会的不稳定，作为欧洲文化的异种——美国文化所带来的一些人类生存的不和谐之音符，更加坚信了人们对重哲学、重应然的希腊文化以及重天人合一、重“非攻”的中国文化的向往，故近十来年中，中国传统文化与希腊文化已开始引起世界的重视，“多元是福”的观点已成为当今世界的主流话语，也成了一种历史的必然，也可以说后现代终究是中国传统文化的舞台。三、信仰危机。中国近现代的历史进程，可以说是建立文明而毁灭文化的一个过程。西方的东西虽进入了中国，但由于理念土壤的缺失，直接导致了中国近现代法治的不中不西的现状，西方先进的制度总是在实施中受制于民间法，而民间法又总因为得不到国家法的承认而终究游离于违法与不法的边缘。正如范忠信教授所言：“中国这近几十年的法制建设所确立的许多制度，特别是这五十年的法制建设中所确立的一些制度，在自己远未成熟之时，实际上就过早地割断了自己的两根脐带：一根是中国法律文化的脐带，另一根是大陆法系的脐带，或者说，我们过于蛮横的砍断了我们应深扎于两大法律传统厚土中汲取营养的主根。因此，今日的‘法制之婴’显得有些面黄肌瘦，今日的‘法制之树’显得有些枝枯叶黄。”[⑦]这种不中不西的信仰危机、文化危机不仅表现在法学上，更表现在中国社会生活的各个领域，尤其是一些流俗的影视歌曲之中。追究其原因，既有中国自身的原因，也有外国文化强势入侵的侵略性在发挥着影响与作用。中国现代法治就是在移植中发展起来的，移植是必要的，但一味的移植，不加思索的移植却是危险的，法律是一种技术，但更是一种地方性知识，这种文化上的特性直接地要求我们在面对移植问题上要小心翼翼，但由于“救亡图存”之声的迫切，则直接导致了中国当代隔、误、媚的现状[⑧]的出现，隔即隔断了国家法与民间法的亲和力；误即耽误了中国传统中的合理性元素；媚即谄媚于西方，而失去了自身的民族精神。这种不中不西的现状直接毁灭了人们对于法律的信仰，人人不守法，人人不信法，法又有何用。到底该怎样解决这种问题，笔者在此文中将作以尝试，以倡导一种多元文化的并存，从而使中国法治的沙漠长成一片绿洲，一片充满生机的绿洲。 一、 法律是一种文化 法律是什么？一个永远也无法寻找到唯一答案的问题，不同的人对它有不同的理解与认识，正如断臂的维纳斯一般，永远留给人们思考与想象的空间，凡是研究与学习法律的人，都在试图寻找到一条可以让别人信服的关于法的定义，这样就出现了关于法的各种各样的理解与界定。正如美国法理学家哈特（H·L·A·Hart）所言：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法律’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的奇特的甚至反论的方式予以回答。”[⑨] 从法律社会学的角度来看，法既非一个独立于社会的规则体系，亦非一个高于人类社会之上的神的意志，而是深嵌于社会母体之中，在社会中发挥作用的一种地方性知识、一种民族的内在精神。正如德国历史法学派的代表人物萨维尼所认为的：“法是‘民族精神’的体现。他认为，法律是内在地、默默地起作用的产物，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普通的信念、民族的意识，就像民族的语言、建筑及风俗一样，法律道德是由民族特性、‘民族精神’所决定的。”[⑩]每个民族都有每个民族的习惯，这种习惯尤其表现在伦理性规范中，特别是婚姻家庭领域之中。孟德斯鸠也在其著作《论法的精神》中指出：“法应该与国家的自然状态有关系；与寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势和面积有关系；和农、猎、牧各种生活的方式有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”[11]中国也有学者指出：法律不仅仅是知识之学、智慧之学，更是精神之学[12]。所以说，法律是一种文化，一种民族的、地域的文化现象，这就要求我们必须多层次地、多角度地把法作以最广义的理解，可以说一切规范都是法，既包括宗教的、道德的[13]，也包括民间的习惯。 二、 中国当代法律文化中的移植品格及反思 （一）中国当代法律文化中移植品格的表现 自鸦片战争以来，中国传统的法律文化在西方法律文化的侵入下不断的被解构。中国的近代化、现代化就是在这种“内忧外患”中发展起来的。从总体上看：我国的法治现代化是外发型的，也可以说是一种移植型的，从学习英国、德国、日本，到学习与移植苏联，这种亦步亦趋地发展直接导致了中国当代法律研究与法律实务中的移植品格，这种移植品格既表现在纵的方面，又表现在横的方面。 1、从纵向来看：自清末到民国，直至今日，我们的法学家们都在讲移植，从康有为、梁启超等人发起的维新变法，到沈家本等人的修订律法，再到国民政府的“六法全书”直至建国以后的仿效苏联，——当然，在当时，这种移植是必要的，也是可行的，但今日再一味的这样移植就显得有些不合时宜。——我们的法律术语、法律制度、法律理念可谓都是在移植中解构，又在解构中发展。 2、从横向来看：这种移植品格首先表现在法学家上，在当代中国的法学研究人员之中，占据话语霸权的大都有留洋经历，留洋之人受到了各大法学院校的追捧，而中国自产的土博士却受到冷落，且这些土博士大都受到海归的西方思想的影响，以至于有学者半开玩笑的说研究中国本土法理的仅江山一人（清华大学教授）。话虽夸大了一些，但这其中蕴含的更深层次的东西却不得不引起我们的反思。其次是表现在制度上，中国当代讲西方制度移植的很多，既表现在法理上，又表现在一些具体的部门法中，有些制度的移植是必要的，也是符合中国当代的国情的，如辩诉交易等，但有些制度却因中国的国情而显得难以有所作为，如沉默权，在这一方面，中国更应学的是西方的理念，而非制度。再次则表现在法律术语上，正如苏力先生所言；“我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国。”[14] （二）中国当代法律文化中移植品格出现的原因 现代法学的发展是日益迅速与合乎理性的。伴随着文艺复兴、罗马法的复兴与启蒙运动在欧洲的发展，理性的阳光日益地冲破了中世纪的黑幕，科技、文学、艺术、历史等各个领域都掀起了一次次的发展浪潮,尤其是法学领域更是值得我们为之骄傲。人权思想、正义理念深入人心；权利意识得以萌芽；法律也不再是一人之言，一个阶级的独断。法律与法学得以进一步的发展，究其原因，主要有以下几点： 1、经济的发展缩小了人与人之间地位上的悬殊，尤其是英国圈地运动与工业革命以后，资产阶级得以发展，导致了他们在政治上对于权利的争取。争取政治权利的过程中，他们又势必得去寻求一些理论上的话语理性，这时，“三权分立”、“社会契约”等等促进法学发展的理论构想便产生了。 2、科技的发展，尤其是交通通信等事业的发展，使得法学的快捷交流得以实现。若非如此，各地的法律不会在比较的基础上进一步的发展与促进。 3、教育的普及，使得人们可以更加深入地进行法学的深层次的探讨，没有教育，不可能做到全民范围内的权利觉醒。 正是基于以上原因，现代法学尤其是法理学才得以进一步的发展。伴随着西方的传教以及武力的入侵，中国的现代法也进一步的萌芽（这种西方中心主义的思想是否就能够给世界法学带来新的生命与繁荣，马克思晚年的时候，也对之产生了质疑——参见马恩选集。——笔者认为，西方化的进程故使中国的法制建设得以发展，但一味的高歌西方的法理研究而不回归本土，那势必将中国的法学研究引入一个新的死胡同。）。新中国成立以后，苏联的社会主义法学理论的传入，极大的割裂了中国法学研究的西方化的进程，尤其是建国后的文化大革命，使中国的法制建设之路更是受到了一次前所未有的冲击，并导致了法学研究中的强烈的意识形态色彩，而中国人是善于发现不足并善于改正不足的，80年代的关于“法阶级性理论”的探讨、“人治与刀治”等等问题的争论，以及大量的汉译名著的传入，都大大的促进了中国法学与西方法学的又一次的融合，但我们在蓬勃地进行西方法理研究的同时，又不免地陷入了“言必英美”、“言必法德”的怪圈，当代研究中国传统法理的已寥寥无几，在这种情况之下，笔者不免有些担忧，因为，在法律西方中心的进程中已有大量的问题摆在了我们的面前，而解决的办法在西方的法理念中是找不到的，例如环境问题、战争问题、信仰问题等等，解决的方式与方法在哪？就在中国传统文化的典籍之中，故需要法文化的回归，尤其是中国法文化的回归。 上面的文字主要讨论与说明了笔者所观察到的一些现象，不尽准确，仅作为一人之拙见以供批评指正。在这种情形下，我们不仅要反思，而且要顿悟，以求得一个正确的大的方向。法律本身就是一种文化，文化之间进行相互的借鉴与移植是再正常不过的事情，但这种自外而内、自上而下的移植之树该怎样扎根，该怎样避免“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，就成了我们必须要考虑的问题。我们首先应该承认的是，移植给中国带来了壮大，也带来了一种新的政治秩序，但中国人毕竟不是海绵，只是在吸收，我们是有自己的东西的。人对于文化总是在选择的，从中国社会的结构来看：民间理念更多地体现为一种功利主义，法律是一种工具，我们只要求个案正义，导致结果不公正的法便是恶法，我们便不信仰它。政府理念上更多地儒家化，我们是百姓的父母官，应在自己的职位上恪守自己的职责，遵从自己的等级身份。而法制理念上却移植于西方，一味的高歌西方的正义之歌。——当代法科学生就业率低也大多基于此原因。——这种民间理念、政府理念与法制理念的冲突，直接地导致了法律信仰的危机，人们只是在无奈的呓语：法律怎么是这样的？怎么能是这样的呢？信仰、信仰的危机带给中国的法制是毁灭性的打击。亚里士多德曾经指出法治应有两层含义：一是法律必须得到普遍的遵守，二是我们所制定的法律必须是良法。伯尔曼也曾经说过：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”中国所言的徒法不足以自行[15]也蕴含了这方面的含义。这些问题该怎样解决，这就要国家法深扎两条根：一根是大陆法系的根，一根是中国传统法律文化的根，而非一味的高歌权利、自由、正义，中国传统法制中的权力本位的理念也是应该引起重视的，尤其是在环境法、文物保护法等需要法律父爱的领域中。正确的本位理念绝非西方的权利本位，也非中国的国家本位，而是一种中庸的和谐本位，即不同的法有不同的本位理念，行政法应是国家本位占主导；民法应是个人本位占主导；经济法应是以社会本位占主导。只有在相对合理中，才能实现中国法制的良性发展，过快、过早的要求人权、自由的普及是不可取的，中国的法制是在“摸着石头过河”，西方的可以借鉴，但绝非照搬，中国有中国的国情，有自己的理念，我们应充分尊重自己的文化。所以说，我们应正确的对待西方的法律制度。 三、 多元是福：法律文化的回归 法律本身就是掌握在统治阶级手中的，用以维护社会正义的工具。西化也好，本土化也罢，永远是一种方法、一个过程，而非结果本身。任何事物都是这样的，只有适合自己的才是最好的，法律也不例外。这就要求我国的法律职业共同体既要念好西方的经，又要念好中国的经。 在法律多元与一元上，中国文化较西方文化更为包容一些。中国传统文化本身就是在兼容中发展起来的：从秦汉吸收与兼容东夷、西戎、南蛮、北狄的文化以成就大汉族文化，到隋唐大量地借鉴与嫁接外邦文明，再到宋元，直至今日，我们中国的文化是在不断的习得、借鉴中实现自身的壮大与发展的。中国春秋战国之时，人们很少有狭隘的国家观念，孔子可以周游列国，老子、墨子也可以向各诸侯传播自己的思想与主张，所以说，中国文化本身就具有多元的属性，正如 结语 中国文化有两次大的吸收、借鉴外来文化。一次是佛教的传入，这次文化的习得多采用嫁接的方式习得，如 参考书目： [1] 钱穆著：《中国文化史导论（修订版）》，商务印书馆，1994年修订版。 [2] 钱穆著：《宋代理学三书随剳》，三联书店，2002年8月北京第1版。 [3] 梁漱溟著：《东方学术概观》，巴蜀书社，1986年版。 [4] 董小川著：《儒家文化与美国基督新教文化》，商务印书馆，1999年10月第1版。 [5] 苏力，《礼失而求诸野》，载《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年版。 [6] 田成有著：《乡土社会中的民间法》，法律出版社，2005年12月第1版。 [8] 付子堂主编：《法理学初阶》，2005年8月第1版。 [9] 范忠信著：《现代法秩序思问录》，法律出版社，2003年9月第1版。 [10]俞荣根著：《文化与法文化》，法律出版社，2003年9月第1版。 [11] [英] 哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良译，中国大百科全书出版社。 [12] [法] 孟德斯鸠著：《论法的精神（上）》，张雁深译，商务印书馆，1961年版。 [13] [法] 卢梭著：《社会契约论》，商务印书局，1962年版。 [①] 自鸦片战争以后，西学全面的侵入，一方面促进了中国近代自然科学的发展与进步；一方面又中断了中国传统文化的沿袭，可以说，中国近代在文明上有所进，而在文化上有所退。 [②] 参见俞荣根著：《文化与法文化》，法律出版社，2003年9月第1版，第73页。 [③] 在现代化进程中，希伯来文明所带来的信仰危机、环境危机无法解决，人们便开始反思，这时，西方的一些学者们就找到了希腊文明，而中国的一些学者们也开始“言必希腊”。 [④] [法] 卢梭著：《社会契约论》，商务印书局，1962年版，第66——67页。 [⑤] 董小川教授认为：基督教文化是古希腊世俗文化、犹太教宗教文化、古罗马政治文化相结合的产物。（董小川著：《儒家文化与美国基督新教文化》，商务印书馆，1999年10月第1版，第13页。）笔者认为，其主要还是继承了犹太教的宗教文化。 [⑥] 钱穆先生将人类文化分为三种类型，即游牧、商业与农业，前两者都因“其所冯以为资生之地者不仅感其不足，抑且深苦其内部之阻害”而具有“强烈的战胜于克服欲”。 [⑦] 范忠信著：《现代法秩序思问录》，法律出版社，2003年9月第1版，第8页。 [⑧] 田成有著：《乡土社会中的民间法》，法律出版社，2005年12月第1版，第113页。 [⑨] [英] 哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良译，中国大百科全书出版社，第1页。 [⑩] 田成有著：《乡土社会中的民间法》，法律出版社，2005年12月第1版，第4页，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社，1983年版，第526页。 [11] [法] 孟德斯鸠著：《论法的精神（上）》，张雁深译，商务印书馆，1961年版，第7页。 [12] 参见付子堂主编：《法理学初阶》，2005年8月第1版，转引自胡旭晟的《法学的层次分析》，载《法学》，1998年第7期。 [13] 笔者认为：法具有道德性，作为良法，它不仅仅要符合科学性、民主性的要求，更主要的是要符合道德性的要求，所以所宗教的、道德的规范往往与法律规范是相同的。 [14] 苏力，《礼失而求诸野》，载《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年版，第113页。 [15] 笔者认为：徒法不足以自行有两个方面的含义：一是要有其他的社会规范的作用方能实现良好的法制秩序；另一方面是要有对于法的发自内心的信仰的支持，方能实现良好的法制秩序。 [16] 钱穆著：《中国文化史导论（修订版）》，商务印书馆，1994年修订版，第185页。 [17] 钱穆著：《宋代理学三书随剳》，生活·读书·新知三联书店，2002年8月北京第1版，第170页。 [18] 钱穆著：《中国文化史导论（修订版）》，商务印书馆，1994年修订版，第2页。 [19] 梁漱溟著：《东方学术概观》，巴蜀书社，1986年版，第88页。 [20] 董小川著：《儒家文化与美国基督新教文化》，商务印书馆，1999年10月第1版，第65页。 (责任编辑：admin) |