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论治国方略的创造性转换：从“德主刑辅”到“法主德辅” 作者：李玉生（南京师范大学法学院教授、博士生导师）、韩业斌（盐城师范学院经济法政学院讲师） 来源：《原道》第29辑，陈明 朱汉民 主编，新星出版社2016年出版 时间：孔子二五六七年岁次丙申五月十八日乙亥 耶稣2016年6月22日 内容提要：中国传统“德主刑辅”思想萌芽于周公提出的“明德慎罚”思想，经由孔子、孟子、荀子、董仲舒等古代思想家的继承、改造和发展，最终形成了“德主刑辅”的治国思想。基于传统“德主刑辅”思想的不足并受其思维方式的启发，反思当前学术界的“德法合治”观点，本文提出应当实现治国方略从“德主刑辅”向“法主德辅”的创造性转换。“法主德辅”论主张当代中国必须坚持依法治国，同时发挥道德对国家治理的辅助作用。“法主德辅”论契合于道德分层理论，其依托的制度背景是我国实行的社会主义市场经济和民主政治制度。“法主德辅”论有助于克服形式法治的局限性，形成现代国家的治理理念。 关键词：德主刑辅法主德辅治国方略法律与道德 在现代社会，法律与道德依然是实现国家治理和社会控制的两种重要方法。但如何处理两者之间的关系，在理论与实践中仍然歧见纷呈。耶林说过，“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险，那再也无遭受灭顶之灾的风险了。”[1]同样，在实行依法治国，建设社会主义法治国家的当代中国，如何合理地处理法律与道德的关系问题仍然是一个不容忽视的重大课题。众所周知，中国古代在如何对待法律与道德关系上形成了“德主刑辅”的治国思想。受其启示，在全面推进依法治国、建设法治中国的今天，我们可以提出“法主德辅”的思想，以进一步明确法治在治理国家中的主导地位和道德在建设法治中国进程中的辅助作用，实现中国传统法律文化的创造性转化。[2]那么，为什么要实现治国方略由“德主刑辅”向“法主德辅”的创造性转化？这一治国方略有何现实意义？这是本文研究的主旨所在。 一、传统“德主刑辅”思想的形成及其意义 从历史上看，“德主刑辅”思想萌芽于周公提出的“明德慎罚”思想，中间经由孔子的具体提倡，又由孟子、荀子、董仲舒等古代思想家继承、发展和改造，最终形成了“德主刑辅”治国思想。这一思想曾被中国古代统治者长期奉为基本的治国策略，同时也决定了我国传统法律文化的基本性格和基本特征。 周公在吸取夏商灭亡教训的基础上，提出“明德慎罚”思想，告诫西周统治者要注重德教，慎重使用刑罚，以免重蹈夏商覆辙。所谓“明德”是指尚德、敬德；慎罚，即谨慎地使用刑罚，避免滥酷。要求刑罚得中，“不乱罚无罪，杀无辜”，以免“怨有同，是丛于厥身”（《尚书·无逸》）。“明德慎罚”思想包含推崇德政和慎用刑罚两层意思，明德是慎罚的精神主宰，慎罚是明德的法制体现。 孔子在继承周公“明德慎罚”思想的基础上，较为明确地提出了德礼为主、政刑为辅的观点。他说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）意思是用政令和刑罚这种强制手段来治民，只能使人民暂时免于犯罪，却不能使人民感到犯罪可耻；只有以德礼为治，才能使人民有羞耻之心，而从内心归服。这句话被后人认为是孔子主张“德主刑辅”的依据。从这段话中，虽不能得出孔子主张放弃刑罚手段的结论，但相对来说，他是偏向于德礼。首先，刑罚与德礼相比，孔子认为德礼是根本。他曾说过：“礼乐不兴，则刑罚不中”，意思是刑罚必须以礼乐为依据，否则就不会得当。其次，从适用效果来说，孔子认为，刑罚不如德礼，刑罚只能惩办于犯罪之后，而“德化”与“礼教”却能防患于未然，即所谓“礼之教化也微，其止邪也于未形，使人日徙善远罪而不自知也。”（《礼记·经解》）再次，从适用顺序来说，孔子主张先德后刑，先教后诛，反对“不教而杀”，认为“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴，慢令致期谓之贼”。（《论语·尧曰》）所以在一般情况下，孔子总是强调道德教化，主张以德为主，以刑为辅，这就是他首倡的“德主刑辅”说。孔子的“德主刑辅”思想要求统治者在治国方略上，必须正确处理治本和治标的关系，处理好道德与法律的关系，高度重视道德在国家治理中的作用。 孟子从儒家思想的基本立场出发，继续强调道德教化，主张先德而后刑，并针对当时各国的统治者滥用刑罚的现实，提出“省刑罚、薄赋敛”的主张，反对严刑峻法，反对法家的重刑主义，反对株连。孟子说：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”（《孟子·尽心上》）《荀子》一书对德刑关系有两处最明确的论述。一是《成相》篇的“明德慎罚，国家既治四海平”。一是《议兵》篇的“故厚德音以先之，明礼义以道之，……然后刑于是起矣。”前者是直接借用周公的思想，后者是荀子自己的发扬，讲的是“先德后刑”。故一般认为，中国古代的德刑关系理论正是经过荀子之手而由西周“明德慎罚”的笼统原则发展到“先德后刑”“德主刑辅”的法思想模式的。 西汉大儒董仲舒以先秦儒家学说为中心，吸收法家、道家、阴阳家以及西周天命神权观中有利于帝制统治的思想因素，在继承先秦儒家德刑关系思想的基础上，用“天人感应”说、“阴阳五行”学说及人性论加以论证，明确提出“刑者德之辅”的观点，进一步使“德主刑辅”思想得以理论化、体系化。在德刑关系问题上，董仲舒认为“刑”“德”不是并重的，它们分别相当于自然界的“阴”“阳”，既然自然界喜爱“阳”而厌恶“阴”，所谓“天之任阳不任阴，好德不好刑”，“阳贵而阴贱，天之制也”。（《春秋繁露·天辨人在》）因此，对于宣称秉承上天意旨来统治人间世界的统治者来说，治理国家也必须“大德而小刑”，贵“德治”而贱“刑治”。所谓“王者承天意以从事，故任德教而不任刑”，“刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也；为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也”（《汉书·董仲舒传》），所以圣明的统治者应当奉行“德主刑辅”的原则。 董仲舒认为，“德治”是天下唯一的“大治之道”。“圣人天地动、四时化者，非有他也；其见大义故能动，动故能化，化故能大行。化大行故法不犯，法不犯故刑不用，刑不用则尧舜之功德，此大治之道也”。（《春秋繁露·身之养重于义》）在他看来，施行“德治”，仁政教化大行于天下，违法犯罪的行为就没有了；没有违法犯罪，就不用刑罚，于是天下太平，这就是“大治之道”，“国之所以为国者，德也……是故为人君者，固守其德以附其民”。（《春秋繁露·保位权》）故治理国家也必须实行“德主刑辅”。 自从董仲舒明确提出“德主刑辅”理论并被汉武帝确立为治国方略以后，中国历代统治者均奉行不改。唐代统治者认为，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”[3]南宋理学家朱熹继续阐发“德主刑辅”思想。他在《论语集注》中说：“愚谓政者，为治之具；刑者，辅治之法。德、礼则所以出治之本，而德又礼之本也。”[4]换言之，从德礼与政刑的关系来看，德礼为政刑之本，是政刑得以确立和实施的根据。因此治国必须德礼为本，政刑为末；德礼为主，政刑为辅。直到清朝，统治者也认为，“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”，[5]治理国家主要依靠纲常礼教。当然，由于面临的社会形势不同，不同时期的统治者贯彻“德主刑辅”治国方略的程度也不一样。如明初朱元璋认为治乱世需用重典，就提出“明刑弼教”的新德刑关系论。实际上是在坚持德主刑辅的前提下，更加注重发挥刑罚的作用而已。 总之，中国古代“德主刑辅”思想的形成，特别是其在汉代上升为治国方略以后，对于巩固传统的帝制统治，维护社会秩序的稳定起到了十分重要的作用。正如有学者指出的：“德主刑辅原则是中国历史上统治阶级统治经验中最大最重要的一个方面，它成了中国奴隶主及封建地主阶级在统治方法上实行自我更新的一个表现。这个原则最直接的结果是一定程度上缓和了社会的矛盾，中国封建社会能延续那么长时间不能说与这一点无关系。”[6]“德主刑辅体现了中华民族重视对社会秩序要综合治理、要治本和治标相结合的辩证思维。中国是世界五大文明古国中的唯一仅存者，深厚的历史积淀无疑使中国的执政经验比其他任何国家都要丰富，这是中国对人类的一大贡献。”[7]因此，作为一种治国方略，“德主刑辅”思想值得我们进一步深入研究。 二、“法主德辅”论的提出 虽然中国传统的“德主刑辅”思想在治理国家中发挥了十分重要的作用，特别是它要求统治者必须以身作则，率先垂范，加强个人的道德修养；也要求统治者治理国家时应当实行德政，做到“薄赋敛、省刑法”，不能穷奢极欲，巧取豪夺。在中国历史上的某些历史时期，统治者也确实一定程度上做到了，创造了一些所谓“盛世”。但是，在当代中国所处的新的历史条件下，治理国家能否继续沿用传统的“德主刑辅”思想？我们认为答案应当是否定的。 首先，传统“德主刑辅”思想的不足。在我国古代“德主刑辅”思想及其指导下的政治法律实践中，其缺点也是十分明显的。一方面，传统“德主刑辅”思想在理论上过于夸大了道德教化所能发挥的功能，具有“道德万能”或泛道德化的倾向。它把国家治理寄托于统治者自身的道德修养以及对人民的道德教化，寄托于统治者施德政，行仁政。与此相应，传统“德主刑辅”思想又对法律持有一种深深的怀疑和轻视态度，认为法律是一种必要的恶，是靠不住的，不到万不得已的时候，是不能用的。法律（主要指刑法）只是为德治服务的辅助手段，为了帮助道德教化，才实施刑罚。因此，法律只有在辅弼道德教化的意义上才有存在的价值。这就必然导致道德统率法律，凌驾于法律之上，导致道德至上而不是法律至上，法律缺乏独立的品格和地位。 另一方面，在“德主刑辅”思想指导下，中国古代统治者始终强调为政以德，治国以礼，这样，治国安邦的政治法律问题就演变为统治者的个人道德修养和是否行仁政的问题。遇到法律问题，统治者往往既可以依法行事，又可以法外裁量，执法司法活动既需要体会“法意”，注重依法办事，又需要兼顾“人情”，使法意与人情调合无碍，做到情理法兼顾。尤其是在严格的君臣等级名分之下，实行所谓“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”（《晋书·刑法志》）对下要求严格依法办事，而作为最高统治者的皇帝则可以法外裁断，法外施恩。最终在整个社会的心理结构中铸下了权力至上，蔑视法律，厌讼耻讼的深深烙印。正如有学者在研究中国古代治国之道时指出的：“秦汉以后的儒法合流，除与时势变迁和统治者经验日益丰富有关之外，更在其自身能合的内在性质，亦即‘人治’的共同本质。就先秦儒法之争而言，儒家务德，只是极度轻视法律政令的人治；法家务法，乃是只信奉权谋威势而不屑于说教的人治。二者携起手来，就叫做德主刑辅，明刑弼教。”[8]因此，传统“德主刑辅”思想“种下的是龙种，收获的是跳蚤”，长期奉行“德主刑辅”的结果却导向了赤裸裸的人治，这就是中国历史的现实，也是传统“德主刑辅”思想的最大弊端。 其次，对当代中国“德法合治”论的反思。自从我国确立依法治国，建设社会主义法治国家的目标以后，如何处理法律与道德的关系，如何看待道德在国家治理中的地位，就成为摆在学界和治国者面前的一个重要问题。对此，学界展开了热烈的讨论，发表了许多研究成果。其中，许多学者对“法治”与“德治”相结合的治国手段进行了大量的论证，形成了“法治”与“德治”如车之两轮、鸟之两翼，相辅相成、不可偏废的观点。这就是所谓“德法合治”“德法兼治”论。 笔者认为，虽然在功用上，法律与道德相互补充、相辅相成，但是在治国方略的选择上，道德只能处于辅助地位，而不能超过法律或者和法律同等重要。正如有学者指出的：“正如法的功用不等于法治，道德的功用也并不就意味着道德的统治，道德与法在功用上的相辅相成，并不当然地导出德治与法治作为治式的不可偏废……根本上我们不认同的是把德治作为与法治并行的治式，而不是不承认道德具有法不可替代的功用这一事实；根本上我们不认同的是将德治与法治并构中所隐含的对于法治作为一种制度品德的无视和否认，而不是如德治论者那样将法治无‘德’作为理论前设。”[9]如果说中国古代实行过“德治”，那么，这种“德治”与“德主刑辅”治国思想就是同义语。前已论及，这种传统意义上的“德治”已经被历史证明实际上就是“人治”。退一步说，即使“德治”可以成为一种治国方略，“德法合治”或德治与法治相结合的观点在理论上也是不彻底的。因为把道德和法律同时作为治国方略，必然存在一个以谁为主的问题，或者必须明确两者各自的作用范围，否则，逻辑的不彻底必然引起实践的混乱。 其实，从我国改革开放以来的国家治理发展来看，依法治国或者“法治”已经被确立为国家的治国方略。党的十八届四中全会进一步就全面推进依法治国若干重大问题做出了决定。其中虽然提出必须“坚持依法治国与以德治国相结合”，但这是在全面推进依法治国前提下的相结合，实际上是要求在坚持依法治国的前提下，充分发挥道德的辅助作用。 第三，传统“德主刑辅”思想的借鉴。伯尔曼在分析西方法律历史传统的时候指出，在法律的历史中，很多表征了早期形成阶段的西方传统的基本法律制度和概念经历了这种传统在后来的革命变化阶段而仍然存活下来，这是一个关键的事实。[10]一个法律传统之所以保存下来，必定有其合理性，原因之一就在于它是社会诸方面因素和条件的权利要求的体现。我们必须重视我们的传统法律文化，从中吸取有利的因素，以辅助社会主义法治国家建设。 我们认为，“德主刑辅”作为中华法律文化的传统之一，虽然我们已经不能完全照搬和实行，但其处理法律与道德关系的思维方式对当代中国的现代法治建设却具有借鉴意义。因为原封不动地回归到“德主刑辅”的时代已经不可能，传统“德主刑辅”思想所依赖的基础——自然经济、帝制体制、宗法家族制度等作为国家和社会的整体制度已经不存在了。但是我们可以从古代思想家处理道德与法律关系问题的思维方式中受到启发，在德法关系上明确提出“法主德辅”思想，以实现中国传统法律文化的创造性转化，用于指导我国目前的法治国家建设。 基于以上分析，我们提出“法主德辅”的治国方略，使国家在治国方略上实现“德主刑辅”向“法主德辅”的转变。“一种治国方略的确定，治国手段的选择，最终的依据在于这一手段对于国家治理与秩序维护所能发挥出来的效用。”[11]我们提出“法主德辅”的观点，主要是指，从治国方略或从国家治理的角度而言，应该以法律为主，实行法治，因为通过法律可以有效地维护公民的权利，可以抑制国家权力的滥用，并使各种社会矛盾纠纷在法定的程序上得以解决。当然这并是说不要道德或道德不重要，作为较高层次的道德规范可以使人们向更高的生活迈进，可以辅助法律的有效运行。换言之，治理国家应当以法律为主，道德建设固然重要，但是不能提高到治国的高度，可以起到辅助作用。 三、法主德辅与道德分层论的契合 当代法学界，人们在讨论法律和道德的关系问题时往往把道德分成两个层次，即维持社会存在的基本部分和非基本的部分，基本部分应该属于法律调整的范畴，非基本的部分则和纯粹道德有着密切的联系。 在西方，耶利内克早在1878年就提出，法律是最低限度的伦理的观点。他认为，道德可分两个层次，即“最低限度的伦理规范”和“伦理的奢侈”。最低限度者就是维持社会秩序所必不可少的道德；高层次的道德，就是虽为社会所赞赏但并非必不可少的道德。应该把前者变成为法律，因为这是“最低限度”的道德，一般的人都能做到，但不应把后者变为法律，因为多数人做不到。[12] 正像耶利内克把道德分为两个部分那样，英国分析法学派的代表人物哈特在批判德富林“道德崩溃”命题的基础上，也把道德分为两个部分：即维系社会存在所必须的基本部分和非基本部分，如诚实信用、遵守诺言、公平处置以及禁止盗窃、诈骗就是道德的基本部分。在这些问题上，法律责无旁贷地要进行强制；而类似于同性恋、卖淫则属于非基本部分。对非基本部分的背离，并不会导致社会的崩溃。他指出：“所以，非常清楚的是，离开了对禁止伤害他人的行为的法律做出反映和补充的道德，这个社会将难以维继。但这里依然没有证据表明，这样的一个理论是正确的：那些背离了传统性道德的人，从其他方面来看，就是一种对社会的轻视。而事实上，更多的却是相反的情况。”[13] 美国自然法学家富勒提出的愿望道德和义务道德的划分也颇具有道德分层的意味。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。[14]形象一点说，愿望的道德是向上的道德、求善的道德，义务的道德是向下的道德，不为恶的道德。富勒特别反对这样一种说法，就是愿望的道德只关涉个人，义务的道德关涉他人。富勒认为，两种道德背后都关涉到人与人之间的社会关系，也就是说，无论是愿望的道德与义务的道德，都要以社会关系作为参考框架。愿望道德是关于社会更高追求的行为，即使没有实现，也不会受到社会的谴责。而义务道德是维护社会秩序正常运转所需要遵守的准则，因而违反他们，不但会得到社会舆论的谴责，而且还会得到法律的制裁。 美国法学家博登海默同样也认为，可以把道德价值区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，禁止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。[15] 德国学者魏德士从道德作为法的条件和目标的角度谈论法律与道德的关系。他认为，达到具有约束力的、原则上得到承认的社会道德的最低限度是法的必备条件。换句话说，法律秩序发挥作用的前提是，它必须达到被认为具有约束力的道德规范的最低限度。作为法之目标的道德，在自由的宪政国家，只有社会伦理原则的核心部分才受到法的保护。人们常常称之为“伦理的最低限度”，它由法律强制实施。[16]也就是说，无论作为法的前提或条件的道德，还是作为法所保护的目标的道德，都应该是社会道德的最低限度。同时他还认为，要求法与道德合一是极权主义制度的标志。 笔者以为，在讨论道德规范分层时，我们应该把低层次的道德规范剥离出道德领域。也就是说，当我们在讨论法律和道德关系问题的时候，只需就法律与较高层次的道德规范的关系进行研究，因为低层次道德规范和法律规定内容是重合的。这样做同时还可以明确法律与道德在国家治理过程中孰轻孰重。作为维持社会控制的基本手段法律应该处于主导的地位，而较高层次的道德，可以起到有效的辅助作用。这也正是我们提出的“法主德辅”理论的重要依据。 当然，正像有学者指出的，这种讨论的路径也有许多需要说明的问题。比如低层次的道德和高层次的道德划分的具体标准是什么，这个标准如何统一、具有可操作性。哪些道德属于高层次的道德，哪些道德属于低层次的道德。只有明确这些问题，才能厘清道德法律化的限度和界限，从而把较低层次的道德纳入法律调整的范围之中，把较高层次的道德排除出法律调整。这也是我国古代思想家长期没有讨论清楚的问题，常常使一些较高层次的道德法律化，从而导致法律不能实施。中国古代的道德原则，比如君使臣以死，臣事君以忠；君君、臣臣、父父、子子；父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信；父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠等等。其中大都属于较高层次的道德原则，转化为法律以后，实施起来困难重重。 四、“法主德辅”依托的制度背景 诚然，我们提出“法主德辅”的治国方略，既是对历史传统的转化性继承，也符合现代法学与道德哲学有关道德分层的理论。但是，“法主德辅”论的提出，更是与我国当前正在发展着的经济、政治制度有着深厚的内在联系。 （一）完善社会主义市场经济要求实行“法主德辅” 可以明确地说，推动法律传统创造性转换的社会条件是多方面的，其中最重要的来自于现代市场经济的强大推动力量。新型的现代法律传统只有在现代市场经济的基础上，才能够确立和建构起来。因此，实现治国方略由“德主刑辅”向“法主德辅”的创造性转变，其最深厚的动力来自于社会主义市场经济的充分发展。马克思在《资本论》中曾深刻分析了市民社会商品交换与法律的内在联系，指出：“商品不能自己到市场去，不能自己去交换。因此我们必须找寻它的监护人，商品所有者。……为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。”[17]这里，马克思揭示了商品交换所必须具有的三个基本条件和相应的法权要求：一是必须有独立的商品“监护人”，即所有者。这一法权要求意味着必须在法律上确认所有者的法律地位，确立所有权方面的法律制度。二是商品交换者意思表示一致。只有商品交换的双方意思一致商品交换方能实现。这种意志表示一致的行为是通过契约实现的。这就意味着在法律上必须建立债和契约制度。三是商品交换是平等主体之间的经济运作行为。在交换过程中，交换双方必须互相承认对方是把自己的意志渗透到商品中去的平等的人。因此，“商品是天生的平等派”，这种平等的实质乃是等价交换。我国现在正在大力发展和完善社会主义市场经济，特别强调市场在资源配置中发挥决定性作用。因此市场经济中内蕴的法权关系，比如所有权制度、契约自由制度、主体平等制度等，这些都需要法律进行调整。所以市场经济就是法治经济。而道德只能对市场经济活动进行道义上评判，对遵守或违背市场经济制度的情形予以赞同或否定的评价，而不能对违背这些制度的行为予以有效的制裁。因此，我国正在发展的社会主义市场经济中蕴含的权利关系正是我们提出“法主德辅”说的最重要的理论根据。 （二）不断发展和完善的社会主义民主政治 我国实行的是人民当家作主的社会主义制度，为了实现人民当家作主，就必须充分发扬社会主义民主，继续推进并深化政治体制改革，不断发展和完善社会主义民主政治。按照十八届三中全会《决议》的要求，加强社会主义民主政治，必须保证人民当家作主，坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度及其基层群众自治制度，扩大公民的有序政治参与。这些制度包括保护公民的权利，少数服从多数，建设法治政府，实行权力相互制约等现代民主制度的重要原则。这些民主制度的改革完善都需要法律尤其是宪法及其相关法律的规制。正如董必武所说，宪法是国家的根本法，它规定我国的社会制度、政治制度、国家机构、公民权利义务等带根本性质的问题。[18]社会主义民主政治制度的完善必须依靠宪法及其相关法律的设计与调整。而道德在规范民主政治制度的运行方面则显得比较乏力。因此，从发展和完善我国社会主义民主政治的角度来讲，也要求实行“法主德辅”治国方略。 五、“法主德辅”的现实意义 我们认为，实现治国方略由“德主刑辅”向“法主德辅”的转变，具有十分重要的现实意义。 （一）克服形式法治的局限性 近代以来一些西方法学家信奉和倡导形式法治理论，以区别于实质法治。形式法治理论不考虑法律的内容是什么，也不关心法律是善法还是恶法，而只思考法律在形式上或体制上的要求。这些形式上或体制上的要求通常包括：法律是可预期的、法律保持相对稳定、法律不溯及既往、司法机关保持独立、政府受治于法等等。按照形式法治理论，只要某个社会的法律制度符合这些形式上或体制上的要求，这个社会就存在法治。但是形式法治理论仍然没有办法摆脱以道德的观点对法律进行评价，在倡导形式法治过程中，如何处理道德问题，如何摆脱“恶法亦法”的道德困境，在这个问题上凸显了形式法治的局限性。[19]而实质法治理论则强调法律的实质内容和价值取向，认为人们所追求的法治，应当获得大部分人的遵守，同时遵守的法律本身应该是良法，而不应当是恶法。因此，与其信守具有很大局限性的形式法治，不如提出“法主德辅”观点，以克服形式法治的局限性，明确在法治建设过程中，并不是不要道德，或者道德不重要，而是说也要发挥道德评价在克服形式法治局限中的作用，校正法治发展的方向。只不过作为社会治理手段来说，道德处于次要地位，起辅助作用而已。 （二）形成现代国家的治理理念 美国法学家庞德认为从文明发端至今，社会控制的主要手段经历了从道德、宗教到法律的演化，在16世纪以后，法律已经取代宗教和道德而成为主要的社会控制的手段。庞德进一步认为，“在当前的社会中，我们主要依靠的是政治组织社会的强力。我们力图通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。此刻人们最坚持的就是法律的这一方面，即法律对强力的依赖。”[20] 因此，虽然法律和道德都是一种社会控制、国家治理的手段，但根据社会发展的阶段性和我国当前的实际情况，应当主要依靠法律来治理国家，并赋予法律以至高无上的权威，任何组织和个人都不能凌驾于法律之上，都要依法办事，这无疑具有重要的意义。当然，治理国家是一项十分复杂的活动，涉及到政治、经济、军事和文化等多方面的内容，不可能仅仅使用一种方法。况且，依法治国本来就不排斥运用其他手段，只要求其他手段的运用都不得与宪法和法律的规定相冲突。[21]当前我国正在构建社会主义法治体系，因而更有必要发挥其他社会控制手段特别是道德手段的作用。我们提倡“法主德辅”，就是主张在承认法治是治国理政基本方式的同时，还要注重道德对安邦定国的辅助作用，从而更好地推进国家治理体系和治理能力现代化。 注释： [1][美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第121-122页。 [2]参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店2011年版，第18-19页。 [3]《唐律疏议》卷1《名例》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第3页。 [4]朱熹：《四书集注》，岳麓书社1987年版，第76页。 [5]《四库全书总目》卷82《史部·政书类二》，中华书局1965年版，第712页。 [6]钱大群：《中国法律史论考》，南京师范大学出版社2001年版，第514页。 [7]郝铁川：《德主刑辅是古今中外执政经验的总结》，《法制日报》2014年10月22日。 [8]梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第106页。 [9]孙莉：《德治及其传统之于中国法治进境》，《中国法学》2009年第1期。 [10]参见[美]伯尔曼：《法律与革命》第2卷，袁瑜琤、苗文龙译，法律出版社2008年版，第389页。 [11]马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广东人民出版社2004年版，第152页。 [12]参见[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，第147-148页。 [13][英]哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第50页。 [14][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第8页。 [15]参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第391页。 [16]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第179-181页。 [17]《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第102页。 [18]《进一步加强法律工作和群众的守法教育》，《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第219页。 [19]参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第750-751页。 [20][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第12页。 [21]参见秦前红：《依宪治国：法治的灵魂》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第11期。 (责任编辑：admin) |