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法治的社会面向与礼治的规范功能 作者：刘旭东（南京师范大学法学院博士生） 来源：《原道》第36辑，陈明、朱汉民主编，湖南大学出版社2019年4月出版 时间：孔子二五七零年岁次庚子正月十一日丁丑 耶稣2020年2月4日  （瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版） 内容提要：作为一项系统工程，法治的建立与完善无法单纯依靠国家公权力的实践，它必然要求社会大众的广泛参与和协同建构，这便是法治的“社会面向”。 一方面，诸如行业规章、团体章程等社会规范是法治社会面向中的基础规范与制度要素；另一方面，公民、法人以及其他社会组织则构成了法治社会面向中的重要载体和主体要素，肩负着实现社会自治的使命。 传统儒家礼治的两大支柱——“礼”以及以宗族为代表的社会组织——分别指涉着法治社会面向中的制度要素与主体要素。 礼构成了与国家法典并列的另一套行之有效的社会规则，在国家权力触角无法涉及的基层社会规范着人们的生活行为；宗族以及在宗族的基础上发展或派生出的其他社会组织则发挥着维系基层社会组织化、秩序化的自治功能。 尤其是在当下，儒家礼治所内蕴的进化论理性主义发展道路更为单纯依靠国家公权力进行法治建设的实践模式提供了相得益彰的互补路径。 关键词：法治；社会面向；礼治；礼；宗族；规范功能； 一、引言 作为一种政治实践方式，法治是人类文明发展至今最为安全且有效的组织化、秩序化手段，是现代国家治国理政的基本方式，法治本身内蕴的公开性、稳定性及可预期性的制度特质决定了法治能够通过最透明且高效的方式实现社会的良性运转。 近代以来包括中国在内的世界各国之现代化进程基本上都属于“法制现代化”的历程，但各国法制现代化的实践路径则各不相同。[①] 对中国而言，儒家的传统无疑深刻地塑造了古代中国独具特色的法律文明，中国的法制现代化必然离不开儒家思想的历史积淀。然而吊诡的是，作为中国传统文化的精髓，儒家所内含的法治底蕴却往往受到学者们的忽视。 -1102649.jpg) 实际上，传统文化就如同基因一样深深地融入在了本民族的血液与骨骼之中，它可以随着时代的发展而被一定程度地改造，但却无法被人为地全然去除。 在规范的层面上，虽然法治并非儒家思想的核心理念，但儒家思想及其实践确实内蕴着深厚的现代法治机理。“法治的真实含义就是对一切政体下的权力都有所限制”，[②]法治就是“限权”之治，而这同儒家所追求的社会愿景并无本质冲突。[③] 不同的视角将会挖掘出儒家思想所内含的多维法治底蕴。本文以法治的“社会面向”为切入点，并进而总结儒家礼治所蕴含的独特的法治实践功能。 学理上，儒家的礼治是后人根据儒家的社会治理理念而归纳总结出的一个概念，礼治是一项庞大的社会管理工程，礼治的规范体系，即“礼”，是民间自发形成并经过儒家化后的社会规则，[④]在礼治下，“规则无所不在，人的一切活动都在礼的约束之下，不管现在有没有具体的规则”；[⑤] 礼治的实践载体则是基层社会中的宗族以及在此基础上发展、派生出的其他社会组织。礼所代表的社会规则与宗族等其他社会组织共同构成了儒家礼治的完整面貌。 通过法治的社会面向审视儒家礼治的思想及其实践具有鲜明的现实价值，这不仅是因为社会面向之于法治具有着重要的基础地位，更是由于我国长期以来的法治建设活动始终过分依赖于国家公权力的智识却忽视了社会对于法治建设的推动作用。 二、法治“社会面向”的理论澄清 “法治所涉及的既不只是社会的上层，也不是社会中的少数人”。[⑥]社会大众对法治事业的参与就是法治所应当具备的社会面向。 中共十八大以来，执政党在国家法治建设的进程中逐渐形成了一套关于“法治社会”的理论或话语系统，其实，所谓“法治社会”正是对法治的社会面向的呼应。 但到目前为止，学术界仍然对“法治社会”即法治的社会面向的理解存有误区，很多学者依然是在国家依法治理这个层面上理解“法治社会”。中共十八届四中全会以后，法治的社会面向依旧没有得到学者们的详细阐述。 可以看到，法治的社会面向在上述学者的表述中始终被理解为公权力依照国家制定法自上而下地对社会进行规制、管控，然而法治的这种规制、管控功能主要是针对国家公权力而非社会而言的。 法治具有双重目的，即限制国家公权力与保障公民私权利。法治的“限权”目的自然可以通过法律对公权力的约束予以实现，然而，单纯依靠国家运用法律来管控社会却不足以完全达致维护私权利的目标。 因为，“所谓权利，不过意味着主体可以主动地作出一定行为，或者要求权利相对人作或不作一定行为”，[⑦]换言之，权利的实现要求权利的行使，而不是权利主体一味地被动接受规制或管控。 是故，法治的社会面向决不能简单地理解为是国家公权力单向度地管理社会，其实质应当在于“社会治社会”，也即是社会自治。 从学理上讲，法治终极的功能指向乃是满足社会对于秩序化生活的需要，甚至，法治本身就是一种社会秩序和社会关系的存在，这就决定了法治必然内含社会面向，社会才是法治真正的母体，法治并不以服务国家公权力为己任。 正如马克思所言：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[⑧] -762649.jpg) （马克思） 所以，“现代法治的第一个前提就是它必须是以社会自治作为其基本社会构造的”。[⑨] 规范意义上的法治的社会面向，就是“指国家权力和社会关系依照明确的法律秩序运行，并且按照法律规范协调社会关系、化解社会纠纷、处理社会矛盾和决定社会公共事务的一种良性有序的社会状态”，[⑩]即“是指社会的民主化、法治化、自治化”，[11]其主要表现为“社会组织依据法律和章程等组织规则的自治”。[12] 社会规则与社会组织分别构成了法治社会面向的制度要素与主体要素。一方面，规范法治社会中各类社会组织运行的习惯、章程等规则构成了法治社会面向中的制度要素，这些社会规则由社会组织自行制定并得到社会成员的严格遵守。 尽管在法治国家中，法律具备着最高的规则效力，任何国家机关、社会组织及个人都不得僭越于法律之上，但在法治社会面向的场域中，社会的良好运行更加依赖于各类社会规则对社会的自我调节； 另一方面，公民、法人以及其他社会组织是法治社会面向中的重要载体或主体要素，尤其是肩负着社会关系组织化、秩序化的各类基层自治组织、人民团体、非营利组织等等，它们在法治社会中发挥着中流砥柱的作用。 面对原子化、碎片化的社会利益群体，上述组织可以代表并吸纳各类利益诉求并进而建立制度化的利益整合表达机制，由此社会大众便可在社会层面实现社会问题的自我解决，而不必等待国家公权力事必躬亲式的处理。 为法治的社会面向正本清源无疑是理解中国传统儒家法治底蕴的重要铺垫，只有明晰法治社会面向的特质，我们才能以正确的观察路径解读传统儒家礼治所内蕴的独特法治理念与精神。 作为儒家礼治的两大支柱，礼与宗族实际上正分别对应着法治社会面向的制度要素与主体要素。 三、礼：法治“社会面向”的基础规范 美国法学家富勒认为，“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”。[13]这一定义无疑具备深刻的内在合理性。 在这种定义下，法律的概念不再被仅仅限定于国家的立法，民间社会普遍有效的规则都可以被纳入到法律的范畴之中。 这正呼应了法治社会面向的诉求，在法治的社会面向场域中，社会的存在与发展必须以一套国家法之外的法律为前提，[14]这即是法治社会面向的制度要素。离开了这种制度要素，仅靠国家立法的治理工作将无法面面俱到。 实际上，中国传统儒家礼治下的“礼”这一社会规范在几千年的传统社会中正发挥了重要的规范、调节作用，“礼和法不相同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。……而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统”。[15] 正是这种与国家立法有别的社会行为规范在国家权力触角无法涉及的基层社会发挥着规范民众行为的功能，维系着传统中国基层社会的良性运转。 可以看到，儒家这种通过社会规则来维系基层社会发展的制度设计正体现着浓郁的法治社会面向的特质。尽管儒家的礼与现代法治社会中的社会规则在表现形式上有所区别，但二者在本质上都是国家立法之外的实现社会自行运转的自发规则。 （一）社会规则的法治意义 现实中，诸如行业规章、团体章程、乡规民约以及善良风俗等社会规范正是法治社会面向领域中的基础规范。法治国家应当尊重社会自发形成的规则和秩序，它们本身就是法治的重要组成部分。[16] 然而在中国，长久的“国家优位理念”致使“制定法唯一论”的意识深深地扎根在国人心目中，人们或是仅仅把习惯法视为国家认可的产物，主张尚未得到国家认可的习惯法不具备法律效力，或是有意无意地忽略了英美法系国家中习惯、判例也具有法律效力的事实。 逻辑上，法律实际“是一定社会经济关系的权利表现或权利要求，法的本体是权利”。[17]而在文明社会中，这种社会权利要求取得国家制定法的形式。 可以看到，法律于本质上而言绝非是单纯的统治阶级意志的体现，法律的本质是由一定的社会生产关系、经济条件所决定的社会权利要求，而统治阶级的意志不过是使这种社会权利要求转化为法律的中介而已。[18] 这也就意味着，社会物质生产方式所决定的权利要求既可以表现为国家立法机关制定的法律、法规，也可以表现为民间社会的各类习惯与章程，而且从历史上来看，其往往首先表现为后者。 社会规则或民间规则之于法治无疑具有重要的基础作用，这绝非是对社会规则的过分赞誉，而是内含深厚的法治机理。其原因在于，国家层面的立法通常无法含纳社会的多元利益，因此，民众就需要在社会生活中通过求同存异的方式形成社会共识，从而实现对社会事务的自我管理以及对社会利益的自我满足。 一方面，社会利益总是丰富多样的，尤其是中国超大型国家的事实更加剧了社会利益的多样性，这就给国家层面的立法带来了现实的困境，它要求立法者必须最大程度地促使法典反映不同地区与主体的利益诉求，尽量减少遗漏； 但另一方面，代议制立法体制作为现代法治国家普遍采用的立法形式，其“目的性决定了立法产品的有限性”，[19]即通过代议制立法予以产生的法律往往并不能充分反映社会大众的多样性利益诉求， 这既是由于瞬息万变的社会决定了以稳定性著称的法律必然存在滞后性，也是因为立法者的认识水平永远都无法达致把握社会整体风貌的境界且其本身还通常具有“偏私性”的缘故。 更重要的是，代议制立法的间接民主特征也势必导致民意在这一过程中被打了折扣。 相比之下，由社会大众在社会生活中通过各类社会组织自发形成的民间规则、习惯则因其自发性与直接性的特质而得以让分散化、碎片化与原子化的社会多样性利益得到合理归类与满足，这正是法治“规则之治”的核心要义。 将法治的“规则之治”仅仅理解为国家立法之治的做法，既弱化了法治在学理上的逻辑性，也缺乏实践方案的合理性。 总之，民间自发形成的章程、规章或习惯要比国家立法更接近于社会的物质生活条件，凯尔森针对民间习惯的这种特质曾说：“习惯是一个完全等于立法程序的创造法律的过程。”[20] -682650.jpg) （凯尔森：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版） （二）礼的社会调节功能 部分学者认为，传统中国村庄的权威与秩序的力量主要分为三种类型：内生型权威（村庄内非正式组织和精英）、外生型权威（国家法律）、暴力（乡村社会“混混”）。[21] 而儒家的礼治则恰恰是传统中国乡村社会最为典型的内生型权威体系，是一种以宗族为基础而形成的持久、浓厚的传统文明。 礼则是礼治社会最为普遍且有效的社会行为规则，是人们为了有效应对社会群体生活、共建和谐有序的社会秩序而在社会交往、生产进程中对积累起来的认识进行系统化、条理化的升华后而总结出的一套准则、规范和道德评价体系，“‘礼’不是统治阶级颁布的，‘礼’是在民众生活中自发地生成的规则”。[22] 礼治中的礼正是传统中国基层社会实现自我运行所依赖的最为主要的规则，它是一套与国家法典并行的社会行为规范，并在国家行政权力无法触及的基层社会实现着促使社会良性运转的功能，这实际上正呼应了现代法治理论所要求的社会面向。 具体而言，儒家的礼是源于周代的社会行为规范。礼最初体现为不成文的传统或习俗，后来才进一步形成了较为具体的条文规定。 通常认为，礼同时含纳了外在的表现形式与内在的精神实质。礼的外在表现形式是“仪”，《中庸》记载的“礼仪三百，威仪三千”就是礼的表现形式“仪礼”；礼的内在精神实质称之为“义”，《左传》记载的“义以出礼”“礼以行义”就表明了“义”与“仪”的相互关系。 但是，“不管是哪种类型的礼，都属于习惯法”，[23]尤其是“仪礼”，其本质上就是习俗。 礼在基层社会中的存在形式是多种多样的，从《左传》记载的子大叔关于“何谓礼”的回答来看，早期礼的内容十分广泛，包括了道德、习俗、冠婚丧祭祀、人伦关系等内容，甚至“刑罚，威狱”也属于礼的内容。 因此，礼就是人们在社会生活中各类行为规范的总和，人们一切的行为都应当放置在礼的约束与规范下，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”。 当然，随着社会的发展，诸如刑罚、威狱等内容逐渐被国家法典所垄断，礼主要涉及民间社会生活组织化、秩序化等自治方面的内容，诸如婚姻、丧葬、工商交易、纠纷解决等内容都要受到礼的调整。 礼在帝制社会后期的表现形式则更加多样，常见的民间习惯法（乡规、乡例、俗例、土例）、宗族法、行会法、帮会法等都可以看做是礼的具体种类。 礼的存在使得因国家权力无法触及而在基层社会产生的权力“真空”领域得到了民间规则的有效调节，基层社会的稳定因此而得到了维系。 事实上，中国历代的主要法典都仅仅是刑法典，而并非是“民刑不分”的“混合法”，以唐律为例，该法典实际上“只是刑法，它不包括刑法之外的‘诸法’”，[24]有关婚姻、土地、产权、合同等事项的内容，除了由官方的令、格、式进行调整以外，绝大部分都要受民间自发形成的礼即各类民间规则的调控。 在传统中国，如果民间没有这种礼的功能机制，则庞大的帝国必然无法顺利运行。可以看到，在儒家所建构的理想社会秩序中，被赋予了儒家精神气质的社会习惯规则——礼——以权威的方式维系着基层社会的自我运转，具有着被统治者所认可的和国家立法同等效力的地位。 礼的作用就如同西方分析实证法学派代表人物哈特所说的“承认规则”。[25]“两千多年来，经由分散于基层社会之儒生和出身儒家的各级官员的共同努力，基层社会的礼俗扎根神州大地，虽经各种厄难而生生不息。”[26] 显而易见，礼构成了与国家法典并列的另一套行之有效的社会行为规则，二者共同组成了古人心中所谓的“法”观念。礼的这种对基层社会进行调节的功能既是法治社会面向的本质表征，亦是儒家礼治所内蕴的深厚法治机理。 相比之下，经常被部分学者称之为中国“法治”思想起源的法家思想就显得逊色多了。在法家的理论框架下，法律仅指权力派生出的国家法典，即君主的命令，基层社会自然不允许出现能够与国家立法并行不悖的社会规则。 法家真正的思想及实践特色在于其“壹刑”思想。法家思想的集大成者韩非的法治观则更是为集权君主量身打造的驾驭臣子的阴谋权术和镇压民众的严刑峻法。[27] 因此，“法家之‘法治’即‘垂法而治’，实为‘刑治’、‘罚治’，是人治之尤，与今日之法治不可同日而语”。[28]易言之，法家之“法治”不过是“法制”（rule by law）的翻版，和现代“法治”（rule of law）相差甚远。 学理上，法制仅是对法律制度的简称，拥有一套行之有效的法律制度的国家便可称为“法制国家”，但法律内容本身的优良则不是法制探讨的意指，法制国家完全可以通过法律来实行专制，镇压民众。 而法治则不仅要求法律制度本身的存在，它更关心法律的内容是否符合公平、正义的要求，更强调社会能否在法治的场域中通过社会规则的运用从而获得自治的权利。 由是，法家的理论体系不过是为了维护君主专制统治的一种思想、实践工具，而儒家对礼的重视与推行则呈现出了鲜明的现代法治实践指向。 四、宗族：法治“社会面向”的实践载体 在现代法治国家，由公民、法人组成的各类社会组织构成了法治社会面向中的主体要素，它们是社会得以通过自发形成的规则实现自治的重要载体与推动力。 社会组织的社会属性决定了它们能够更加精准地把握社会大众的利益诉求并以更加高效的方式处理社会问题，而不需要国家公权力对任何社会事务都予以亲力亲为。 儒家也同样重视自治的社会组织，鼓励社会组织积极主动地发挥协调民间秩序的作用。这种自治的社会组织就是儒家礼治在理论上所认可的社会基本单位——宗族，以及在宗族的基础上发展或派生出的各类同业行会或乡绅阶层。 （一）社会组织的法治意义 在法治的社会面向中，各类自治的社会组织承担着维系社会自我运行的载体功能。 社会组织法治意义的逻辑机理在于，“任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，无法有效的对社会中变动不居的现象作出有效的反应”，[29]因此国家立法者的立法活动往往带有滞后性、偏颇性的特质。 而与国家公权力相比，社会大众与社会的接触是最为直接与密切的，他们更为了解社会的环境、基本构造以及社会成员的需求，社会中的任何变化对于社会大众而言也更加利害相关， 故而他们对社会良好秩序的期望往往要比国家工作人员更甚一筹，他们对社会问题的把握甚至也有可能比公权力把握得更为精准，由社会大众组成的社会组织来处理社会问题自然在逻辑上更具效益。 可以看到，在成熟的法治国家中，社会成员总会自发地组成各类社会组织并按照各类习惯、章程去实现对社会事务的自我管理，而不必事事寻求国家制定法的调节。 在这种法治社会面向的场域中，社会权力以其承担的调解、仲裁或监督的社会职能成为了社会纠纷解决的主力。 在具体的实践路径上，“以组织化、秩序化为主要功能的社会组织（如我国的基层群众自治组织）作为市场社会与政治国家的中间层面自下而上地发挥着结构性回应功能； 更重要的是，以社会发展为主要功能的公益性或互益性社会组织协调、整合市场主体（企业与个人）的个体利益，维护、满足社会公共利益和局部性的集体利益，自上而下地以‘公’的身份实现着私人社会的自觉、自治与自足”。[30] 甚至，在自治程度较高的法治国家，政府可以适度允许社会组织的矛盾解决机制成为国家司法管辖的前置程序。但中国自秦以来，就有“王权不下县政”的传统。 历朝历代统治者的权力触角仅仅延伸到州县一级，但始终未彻底染指广大的基层乡村，乡村中唯一带有准行政色彩的机构也就是保甲、里社，但他们并非是实现基层社会自我运转的主要角色。 在几千年的传统中国历史中，宗族组织才是地方基层社会真正的管理者，广大宗族发挥着协调组织社会生活、裁处纠纷、执规执法、扶危救济、自治自卫的功能，有效地维系了乡村社会的稳定与发展。[31] -502650.jpg) （吕氏乡约） 儒家对宗族的重视维系了传统中国作为超大型国家的政治及社会稳定，这正与现代法治对社会自治的重视与追求不谋而合。 （二）宗族的社会自治功能 宗族成为传统中国最为重要的基层社会单位有着深厚的历史规定性，它是中国特定的国家形成方式下的产物。[32]因此，安土重迁的农业文明的特点保证了氏族的稳固，将氏族所重视的血缘关系延续到了后来的社会结构中。 是故与西方对比，中国国家之产生“并非以氏族组织的瓦解为代价”，它“保留原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化成政治国家的组织方式”。[33] 尤其是西周，它在沿袭前朝将家族关系和政治关系结合之基础上，进一步推行严密的宗法制度。[34]在百家争鸣的时代，“国家已脱去氏族的躯壳，并且按照地域的原则施行统治”，[35]但与此同时，氏族消失以后，“起而代之的为家长或族长”，[36]即家族。 孔子所创立的儒学正是以家族伦理为核心。在孔子看来，只有家族率先稳定，进而社会才能和谐大同。后来，西汉儒学为了论证大一统帝国的正当性，“把国看做是家的同构放大。……皇权被视为父权的放大”，[37]从理论上正式完成了“家国同构”的国家体制之建构。 因此在儒家“家国同构”的理论框架下，国家不过是家族或宗族的放大，宗族是否稳定直接关系到国家能否长治久安，故而宗族对地方事务的自我调节与管理逻辑上必然会得到统治者的默许。 从孔子开始，儒家就尤为重视通过宗族来实现基层的社会自治。在当时“礼崩乐坏”的年代，尽管国家的权力体系可以在较短的时间内进行重新组建，但社会秩序的构建则需要一个长期的过程。 以孔子为代表的儒家认为，重建社会基层秩序最为有效的方法就在于维系以血缘关系为基础的宗族的稳定，作为社会最基本的组成单位及农业社会群体，“宗族的基本作用就是把基层民众组织起来，以进行有效的基层治理”。[38] 《论语·学而》记载有子曾说：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与！” 实际上，这段话的主题思想就是在呼吁君子通过孝悌在社会中重建宗族秩序，“组织”社会，从而稳定国家之基础。 实践中，宗族处理社会问题、实现社会自治最重要的场所就是祠堂。 “祠堂的建立，原是为祭祀，崇拜宗祖，感恩报本，然时过境迁，祠堂的功能，不复仅限于宗教方面，其他功能也渐渐附着产生。祠堂化作族人交际的场合，变为族老政治的舞台；公众意见由此产生，乡规族训由此养成，族人无不以祠内的教义信条奉为圭臬。 简言之，祠堂是宗族中宗教的、社会的、政治的和经济的中心，也就是整族整乡的‘集合表象’。”[39]在以宗族为社会基本单位的传统中国，祠堂就是基层社会公共治理的中心，维系着社会的自治。 祠堂的这种功能恰如哈贝马斯笔下的社会“公共领域”。[40]祠堂是作为社会自治形成过程中的必经阶段而存在的一种制度性规范，甚至，它为传统中国的统治秩序也提供了合法性根基。 在帝制社会末期，“国权不下县，县下惟宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅”，[41]乡绅开始成为维护儒家伦理的重要阶层，宗族的权力开始以乡绅治理的方式予以呈现出来，族权与绅权高度合一，乡绅往往都是宗族首领。 在宗族基础上形成的乡绅治理代表了一种来自社会的“对抗”国家权力的力量。[42] 因而，作为国家权力与基层民众进行联系的“桥梁”，广大的宗族乡绅承担起了治理基层民众的任务，既包括保护宗族，也包括教化当地民众、维持地方经济发展以及在政治上进行庇护，“其目的不是为了赢利，而是要保护社区利益”。[43] 总之，宗族以及乡绅在当时的治安、教育以及社会救济等公共事务方面发挥了不可替代的作用，“造成了当时意义上的‘小政府，大社会’局面，客观上对农民有利； 在国家赋役不堪重负或天下大乱时，乡绅、宗法力量主导的自治自救活动既可避免社会的全面崩解，担负起文明储存器的功能，也可以为农民提供一席避难之地”。[44] 显而易见，在儒家礼治的规范作用下，基层社会的治理主体是多元的，不仅包括政府，还有各类私人结构以及社会个人，尤其是以宗族为代表的民间自治组织在传统中国的基层社会发挥着组织化与秩序化的调节功能，实现了基层社会在国家制定法鞭长莫及情况下的良性运转。 五、礼治的法治底蕴与实践优势 毫无疑问，在社会治理层面，儒家礼治对民间自发形成的社会规则以及自治组织的重视彰显着浓郁的社会自发演进的气质，因此，礼治所代表的哲学理念正是被哈耶克称之为“进化论理性主义”的认识观。 在这种哲学理论看来，人类的理性尽管无比重要但却又极其有限，真理永远无法被人类所穷尽，任何人都没有智识预先地制定出一套完美的制度，所以人们只能在实践中逐步地了解社会发展规律，也只能依靠社会自发形成的“内部规则”进行社会建设。[45] 儒家礼治所内含的法治的社会面向底蕴充分说明，在实践的领域中，人类的谋划无法涵盖法治的方方面面，法治框架无法被人为地预先创制出来，法家那种试图通过一整套刑罚制度便可毕其功于一役、实现社会有效治理的做法注定难以奏效。 法治根源于社会大众的自然需求，任何事关法治的智识与经验，都需要人们在长期不断的法治建设过程中积累而来。是故，法治的实现不能依靠或不能仅仅依靠上层统治者的刻意建构，社会的自发演进也具有举足轻重的作用。 在传统儒家礼治之下，统治者不能也无意在基层社会构建一套如同国家立法一般的规则制度，基层社会自发形成并经过儒家化的各类民间规范完全可以在一定时期内实现着乡村社会的自觉发展，并随着社会新兴情况的发生而在自我变革后再次规范基层社会的自治秩序。 进化论理性主义认识观的实践优势就在于，在其规范指导下的法治发展事业得以时刻对变动不居的社会做出及时有效的反应，并因依托于广大社会成员普遍参与的特质而获得最为坚实的社会力量，避免由于过分仰仗制度设计而导致法治建设同社会实际脱节的局面之发生。 然而自清末以来，为了在最短的时间内实现民族独立与国家富强，“变法”成为了历届政府最为青睐的社会发展模式。“变法”模式的背后是全民性的迫切心态，其实践路径主要体现为建构一整套法律制度并配合以相应的社会运动。[46] 从政治哲学的角度来看，上述这种与儒家礼治重视社会自发演进秩序的特质相反的社会治理模式代表了被哈耶克称之为“建构唯理主义”的认识论。 -432650.jpg) （哈耶克） 在这种思维模式下，人类的理性力量得到了充分的肯定与推崇，该种认识论坚信人类凭借自身的智识与理性便能够建构出一套完全符合社会发展进程的治理框架。[47] 1949年以后，尤其是改革开放以来，我国的法治发展模式被总结为政府推进型法治模式，这一模式正体现了建构唯理主义认识论的特质。 当然，政府推进型法治发展模式在短期内确实完善了我国的法律制度，构建了公民权利保障的基本框架，其历史意义有目共睹。 只是说，在这一过程中，顶层设计者以及社会成员都忽视了社会力量对于法治建设的参与功能，这“恰恰是与现代法治本身要求的回应社会、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定难以兼容和两全的”，[48]从而导致实践中出现了一些法治困境： 首先，政府推进型法治催发了立法中心主义。法律固然是法治国家的基础规范，然而正如上文所述，仅重视国家立法而忽视民间社会规则绝不是法治的应有之意； 同时，规范意义上的“法治”这一概念也并非单纯的指制度性规则的存在，但对立法的过于迷信则产生了现实中的立法膨胀现象，甚至部分人直接将立法等同为了法治，这就导致了过去国家对司法和执法规范性的忽视，也导致了法律同社会现实的部分脱节。 其次，政府推进型法治也易过分放大法治的工具价值。在形式上，不恰当的法治宣传方式，无疑将具有浓厚价值指向的法治庸俗化、形式化、工具化了； 在内容上，在政府推进型法治的建设进程中，社会大众往往被反复告知守法的重要性以及违法的恶劣后果。 形式上与内容上的宣传偏颇无疑导致政府推进型法治落入了法律工具主义的境地，甚至使得法治异化为了公权力依法治理的工具。 最后，政府推进型法治也潜在着引发“法治悖论”的危险，即一方面法治的目标在于遏制国家公权力，但另一方面政府推进型法治却在潜移默化中扩大了国家公权力。 而法治则要求任何社会问题都得以在程序化、制度化的框架内通过相对透明的、稳定的以及可预期的方式来解决，程序正义是法治的鲜明表征。所以，建构唯理主义认识论主导下的政府推进型法治忽视了社会成员对国家法治事业的积极参与，不当地过分放大了法治的工具属性。[49] 儒家礼治所体现的公天下的共治模式自然就呈现出了鲜明的实践优势。[50] “儒学不是西方意义的宗教，也不是典型意义的哲学，毋宁说乃是一种内涵超越精神、注重人文化成的文教，表现出高度的中庸和公共性格。在与政治权力的关系上，儒家发展出特有的二元权威格局。”[51] 在这种二元权威格局下，国家法典与民间规则共同维系着社会的稳定与发展。 儒家从未否认过国家制定法的重要性，只是儒家更注重通过基层社会自发形成的道德、习惯以及风俗规制着社会成员的行为，实现基层社会的良性运转与高度自治，这是儒家眼中社会优良秩序的根基，亦是精英与民众之间的共识、默契、合作与制衡。儒家礼治下的共治模式所呈现出的多元、包容、制衡、妥协的公共价值，正是现代治理的核心理念。 儒家礼治对社会自发演进秩序的推崇启示我们，在法治的建设进程中，人为的制度构建固然重要，但法治毕竟是一项系统的庞大工程，缺乏社会参与的法治建设注定无法全面实现法治的宏伟愿景。 法治生发于社会，法治终究是为了满足广大社会成员的利益而存在的，单纯依赖于建构唯理主义的法治实践路径只会与法治的要义渐行渐远。 很显然，执政党已经意识到了法治的社会面向问题，中共十八届四中全会《决定》就明确指出要“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”； 十八届四中全会报告则指出要“支持各类社会主体自我约束、自我管理”、强化“行业自律，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”。 上述要求与儒家礼治的精髓不谋而合，分别鲜明地指向了法治社会面向中的制度要素与主体要素。 六、结语 对于百年来的中国而言，“现代化”无疑是一个极其可欲的目标，但现代化决不意味着同传统的彻底割裂，同传统彻底作别的现代化必然会在社会发展进程中失去牢固的社会根基。 具体到法治实践的领域中，对民间自发形成的社会规则的忽视却使得今天的司法不仅是维护正义的最后一道防线，它也同时变为了第一道防线，这无疑极大地增加了法治建设的成本； 再如，将法治发展的动力完全寄托于公权力身上的实践也导致了超乎设想的不利后果。[52] 在诸多群体性事件发生后，本欲出面解决问题的政府却发现其面对的是一个个分散化、原子化的个人，并没有一个能够整合群体利益诉求的社会组织与政府进行沟通商谈，这无疑既降低了政府的行政效率，也损害了社会成员的切身利益。 更值得注意的是，当下中国的法治建设自产生伊始便与“社会主义”紧密结合在了一起，这种“主义法治”并不是“社会主义”与“法治”的随意拼凑，“社会主义法治”有其特定的规范性内涵，即该种法治更加注重法治的社会之维，注重吸收社会力量，尊重民间自发形成的规则以及依赖社会各类组织的自治性与自主性。 毫无疑问，儒家礼治的思想及其实践为我们寻求法治的社会面向提供了现实的理论指导——社会自身生发出的规则，包括社会中持续存在的优秀传统，它们更具社会属性，更贴近普罗大众的直接利益诉求； -302651.jpg) （今天的乡规民约） 而社会中的自治组织又在国家公权力的维度以外，通过社会的维度实现着私人社会的自我满足。 总之，儒家礼治下的民间规则与宗族自治充分彰显了法治的社会面向底蕴，礼治所依赖的进化论理性主义发展道路也为单纯依靠公权力进行法治建设的实践模式提供了相得益彰的互补路径。 尽管传统儒家礼治所推崇的社会规则与自治组织在形式上与现代法治的要求存有区别，但“理论是灰色的，而生命之树常青”，传统文化的再次运用必然要经历理论现代化的转变过程。 当下中国的法治建设应当重新汲取儒家礼治的价值理念，并以执政党提出“法治社会”的建设为契机，重塑中国法治的社会面向，“为往圣继绝学，为万世开太平”。 注释： [①]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2010年版，第406页。 [②]洛克：《政府论》下册，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1964年版，第92页。 [③]张君劢：《中西印哲学文集》下册，台北台湾学生书局1981年版，第882页。 [④]参见费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社2012年版，第86页。 [⑤]任峰、顾家宁编：《儒家与宪政论文集》，中央编译出版社2015年版，第17页。 [⑥]梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》，梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第88页。 [⑦]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第125页。 [⑧]《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第291-292页。 [⑨]姚建宗：《法理学：一般法律科学》，中国政法大学出版社2006年版，第388页。 [⑩]龚廷泰、常文华：《政社互动：社会治理的新模式》，《江海学刊》2015年第6期。 [11]郭道晖：《法治新思维：法治中国与法治社会》，《社会科学战线》2014年第6期。 [12]陈金钊、宋保振：《法治国家、法治政府与法治社会的意义阐释——以法治为修辞改变思维方式》，《社会科学研究》2015年第5期。 [13]Lon L.Fuller.The Morality of Law.New Haven:Yale University Press,1969,p.106. [14]参见马伯良：《唐律与后世的律：连续性的根基》，高道蕴等主编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第259页。 [15]费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社2012年版，第84页。 [16][德]马克斯·韦伯：《社会学的基本概念》，胡景北译，上海人民出版社2005年版，第81页。 [17]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2010年版，第29页。 [18]《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121-122页。 [19]庞正：《代议制立法的有限性及其补正——兼论第三部门的立法参与功能》，《社会科学》2008年第2期。 [20]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第286页。 [21]参见董磊明等：《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》，《中国社会科学》2008年第5期。 [22]姚中秋：《给法治以恰当位置——儒家之法治观》，《原道》2016年第1期。 [23]姚中秋：《国史纲目》，海南出版社2013年版，第89页。 [24]钱大群：《唐律与唐代法制考辨》，社会科学文献出版社2013年版，第29页。 [25]参见哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第89页。 [26]姚中秋：《重新发现儒家》，湖南人民出版社2012年版，第37页。 [27]参见顾准：《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第399-401页。 [28]周永坤：《法理学：全球视野》，法律出版社2010年版，第455页。 [29]苏力：《变法，法治建设及其本土资源》，《中外法学》1995年第5期。 [30]刘旭东、庞正：《“法治社会”命题的理论澄清》，《甘肃政法学院学报》2017年第4期。 [31]任峰、顾家宁编：《儒家与宪政论文集》，中央编译出版社2015年版，第71页。 [32]李泽厚：《探寻语碎》，上海文艺出版社2000年版，第237页。 [33]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，商务印书馆2013年版，第16页。 [34]秦龙、杨金保：《从“共同体”视角看中国传统社会的血缘宗法性特征》，《福建论坛（人文社会科学版）》2009年第2期。 [35]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，商务印书馆2013年版，第17页。 [36]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第23页。 [37]金观涛、刘青峰：《中国思想史十讲》，法律出版社2015年版，第58页。 [38]姚中秋：《重新发现儒家》，湖南人民出版社2012年版，第52页。 [39]林耀华：《义序的宗族研究》，生活·读书·新知三联书店2000年版，第28页。 [40]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第17页。 [41]秦晖：《传统中华帝国的乡村基层控制》，《中国乡村研究》第2辑，商务印书馆2005年版。 [42]徐祖澜：《乡绅之治与国家权力——以明清时期中国乡村社会为背景》，《法学家》2010年第6期。 [43]杜赞奇：《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社1996年版，第37页。 [44]张哲：《对传统社会宗族、乡绅历史地位的再认识》，《湖北行政学院学报》2002年第4期。 [45]参见弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第152-196页。 [46]苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。 [47]庞正：《法治秩序的社会之维》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第1期。 [48]苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。 [49]参见马长山：《中国法治进路的根本面相与社会根基》，《法律科学》2003年第6期。 [50]]这当然不是在否认建构唯理主义认识论的法治实践功能，毋宁说，在法律制度已然较为健全的今天，进化论理性主义认识论的法治实践路径显得更为必要。 [51]任峰：《儒家宪政的传统与展望》，《天府新论》2013年第4期。 [52]陆幸福：《迈向法治主义》，法律出版社2014年版，第125页。 (责任编辑：admin) |