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（三）现行法律应立亲属免证权。 据中西法制的历史与现状可知，亲属之间不举证（沉默）往往是被法律所认可和保护的。而在我国，亲属之间不举证的正当性本是一项重要的学说传统或价值观念传统。遗憾的是1949年后，我国法律制度却没有很好地继承这种传统，更没有在诉讼法中确立亲属之间可不作证的特别权利，反而在《刑事诉讼法》第48条中一刀切地硬性规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。” 法律义务意味着必须执行，否则当科以处罚。这种“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”的设定，其创设的目的似好，但其效果或结果却未必如此。“当一部法律与整个文化背景缺乏和谐一致的性质的时候，法律会受到规避、扭曲或改变其目的。”[24]设置必须举告亲属的法律并加以政治催化，这种不近人情的强制性规定极大地损害了人们的道德良心，社会伦理导向扭曲与变异，此已有历史可证。这种做法不但与世界上绝大多数国家的规定不相符，而且也与我国伦理法律文化传统不协调。所以，应汲取亲属之间有权不举证的古代法律传统与现代法律制度，在立法上设定亲属不举证的权利或亲属举证豁免权，以实现我国法律制度对人文精神的关怀和对亲情关系的尊重，实现对正常社会伦理道德观念的维护[25]。 近年来已有许多专家学者认识到确立亲属举证豁免权于完善我国法律制度的意义。2003年2月，我国首部《中华人民共和国民事证据法》专家稿第四稿中提出了亲属举证豁免权的有关规定[26]。重庆市人大常委法制委员会主任、西南政法大学法学教授俞荣根2005年4月29日的演讲则说：“在这次三月份召开的全国人大上，重庆人大代表团提出议案要求修改《刑法》，取消亲属间的互相揭发、互相举证，加重处罚亲属间包庇罪的条款。这表明儒家思想对立法也重新有一定影响。”[27]改变以控告、揭发亲属为荣、为高尚的小传统而回归“亲亲相为隐”的大传统，修改相关法典确立“亲属举证豁免权”而将“告亲”权利化而非义务化，这是“良法”的发展方向。 四 孟德斯鸠说：“勃艮第王贡德鲍规定，盗窃者的妻或子，如果不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶。这项法律是违反人性的。妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。列赛逊突斯的法律准许与人通奸的妻子的子女或是她丈夫的子女控告她，并对家中的奴隶进行拷问。这真是一项罪恶的法律。它为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪的泉源。”[28] 著名学者吕思勉先生在《父为子隐、子为父隐》一文说：“《论语•子路》：‘叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’古之为法者，上之所求于下，不必其有利于民，或且贼民以自利焉；纵不如是，民之恃法以自安者浅，恃其情相联系以为安者深，故圣人不肯求法之必行而使其民相纠告，知其所获者小、所丧者大也，圣之至也。”[29]清代焦循曰：“杨之言似近儒之为己爱身而实止有己不知有人，视天下皆漠不关情，至成刻薄寡恩之恶；墨之言亦近儒之仁民爱物，而徒一概尚同、不知辩异，视此身皆一无顾惜，至成从井救人之患——其为不情则一。天下之不近人情者，鲜不为大奸慝，故孟子并断之无君父，极之于禽兽，非有罪名出入。”（焦循《孟子正义》卷二十九，焦氏丛书本） 很显然，权力腐败是人性自利与权力制约之正义制度缺失使然，非孔子教导或鼓吹使然。孔子“父子相为隐”主张的实质是主张亲属之间互不举证可以谅解，而“父子相为隐”其合理性就在于该“不作为”的行为既未直接损害或加重损害他者利益，又支持了家庭良心或天然亲情，这正是孔子在家庭与人性问题上深刻而中道的认识。同时，孔子主张亲属之间可不举证（“隐”）与当今西方的“亲属举证非义务化”的法律设置不谋而合，体现出了深刻的伦理性及法律机智。所以，孔子的主张值得汲取，我国现行的法律应尽快设立“亲属举证豁免权”，以实现法治的正当价值与目标。 设置于亲属案件的沉默权，实是对自我案件“我有权保持沉默”的一种合理的法律延伸。1791年12月15日批准生效的美国宪法第五修正案规定：“不得在刑事案件中强迫犯人作不利于本人之证词。”[30]法律不能要求公民自证自己或自己亲属有罪，美国法律确认公民“沉默权”迄今已整整200余年。1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第三款规定公民被控时务必“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，此同于1791年美国宪法第五修正案。1998年10月5日，中国政府代表已在联合国总部签署了该《公约》。 总之，严格澄清“父子相为隐”、“亲属相为隐”的经学、律学、法制真相，澄清“父子相为隐，直在其中矣”的语言与伦理真相，以及改变以控告、揭发亲属为荣、为高尚的法律与伦理小传统（1949年后）而回归“王道本乎人情，人情之所趋，国法之所不能强也”（刘宗周《修陈钱法疏》，《刘蕺山集》卷四）、“王道本乎人情、良法莫如简便”（李廷机《条陈宗藩简便之法疏》，《明经世文编》卷四百六十）的“亲亲相为隐”之法律与伦理大传统（至少《唐律》以来），此皆尤为必要。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] 郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，湖北教育出版社，2004年。 [2] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第19卷，北京：人民出版社，1963年，第228页。 [3] 罗 素：《为什么我不是基督教徒：宗教和有关问题论文集》，保罗·爱德华兹编，沈海康译，北京：商务印书馆，1982年，第27页。 [4] 张申府：《所思》，北京：生活·读书·新知三联书店，1986年，第121、125页。 [5] 陈 康：《陈康哲学论文集·作者自序》，台北：联经出版事业公司，1985年。 [6] 秦 晖：《社会公正与学术良心》，《天涯》1997年第4期。 [7] 罗 素：《为什么我不是基督教徒：宗教和有关问题论文集》，保罗·爱德华兹编，沈海康译，北京：商务印书馆，1982年，第50页。 [8] 易白沙：《孔子平议》，《新青年》第1卷第6号，1916年2月15日。 [9] 秋 风：《走出偏见的牢笼》（《儒家伦理争鸣集》书评），《深圳商报》2005年4月6日。 [10] 康 德：《逻辑学讲义》，许景行译，北京：商务印书馆，1991年，第70页。 [11] 哈 克：《逻辑哲学》，罗毅译，北京：商务印书馆，2003年，第297页。 [12] 罗 素：《为什么我不是基督教徒：宗教和有关问题论文集》，保罗·爱德华兹编，沈海康译，北京：商务印书馆，1982年，第23页。 [13] 若纯粹从善良道德或美好习俗等去说“腐败”，则“腐败”的含义非常宽泛，所有相对于好的不好现象皆可名曰“腐败”，但跟权力无关的乱倒垃圾、乱吐痰是否是“腐败”？ [14] 刘清平：《美德还是腐败？——析〈孟子〉中有关舜的两个案例》，《哲学研究》2002年第2期；邓晓芒：《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》，《学海》2007年第1期。 [15] 单建国：《揭开伪证的面纱——伪证的识别与揭露》，《中国律师》2005年第7期。 [16] 范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期。 [17] 柏拉图：《柏拉图全集》第1卷，王晓朝译，北京：人民出版社，2002年，第235页。 [18] 柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，北京：商务印书馆1986年版，第13、15页。 [19] 林桂榛：《苏格拉底对“子告父”表示赞赏吗？》，《江苏社会科学》2007年第4期；林桂榛：《“父子相隐”与告亲的正义性问题》，《武汉大学学报》（人文科学版）2008年第2期。 [20] 克罗斯、琼斯：《英国刑法导论》，理查德修订，赵秉志等译，北京：中国人民大学出版社，1991年，第289页。 [21] 编写组：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，北京：中国政法大学出版社，1996年，第22页。 [22] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年，第199页。 [23] 林桂榛：《关于“亲亲相隐”问题的若干辨正》，《哲学动态》2008年第4期。 [24] 张健伟：《对抗与和合》，《法学前沿》第2辑，北京：法律出版社，1998年，第70页。 [25] 房保国：《证人作证豁免权探析》，《法律科学》2001年第4期。 [26] 刘军平：《儒家“亲亲相隐”的伦理依据和法律诉求》，《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，武汉：湖北教育出版社，2004年，第750页。 [27] 俞荣根：《儒家法文化——传承与趋势》，《法理学讲演录》第1卷，北京：法律出版社，2006年，第261-262页；又载《思考与运用》2007年第2期。 [28] 孟德斯鸠：《论法的精神》下册，张雁深译，北京：商务印书馆，1963年，第176页。 [29] 吕思勉：《吕思勉遗文集》下册，上海：华东师范大学出版社，1997年，第564-565页。 [30] 汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1982年，第466页。 （原载《现代哲学》2010年第6期，刊登时有删节） (责任编辑：admin) |