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（二）“相为隐”≠作伪证、毁灭证据等。 批评者以为孔子的“父子相为隐”主张是鼓吹包庇、纵容，是鼓励人们为自己的亲属作伪证或破坏司法。那么，孔子主张亲属之间可以不举证是否就意味着他主张亲属之间可以作伪证呢？答案显然是否定的，一则前文已澄清“父子相为隐”的“隐”根本不是积极行为的隐，而仅仅是消极行为的隐，是知而沉默的“不言”；二则在古代文献中，作伪证（包括消除证据）是被称为“灭丑”而非“相为隐”。在《史记•老子韩非列传》中就说到了这个“丑”字：“凡说之务，在知饰所说之说敬，而灭其所丑。”对此，唐代司马贞在《史记索隐》中注曰：“‘丑’谓人主若有所避讳而丑之，游说者当灭其事端而不言也。”用现代的话来解释，这个“灭丑”就是当事人或证人在诉讼等中提供故意伪造的、违背客观事实的证据以掩盖真相[15]。 孔子的“父子相为隐”并不是鼓吹人们为自己的亲属作伪证，“相为隐”和“作伪证”有本质区别。人们违背客观事实为自己的犯罪亲属作伪证会影响法庭对其案件的公正裁判，这是对社会公共利益的一种“积极作为”的直接侵害，甚至该积极行为也直接伤害了受害人，故这种作伪证等的积极行为要直接承担相应的法律责任。而亲属之间的不举证，则是无直接侵犯社会公共利益、无直接伤害他人正当利益的一种消极不作为，它与属积极行为的“作伪证”性质有异，因为“隐”本质上不过是什么都没做。孔子说的“隐”就是一种“消极作为”，即“不作为”，且实指言语上的“不作为”，即不说不告。 （三）“相为隐”之外的是非判断与劝谏。 容许或谅解亲属间沉默，这显然是对人性与亲情伦理的一种尊重，甚至是对人权的一种尊重。然而儒家主张“父子相为隐”或“亲属相为隐”只是个常项，它并不是无条件的，更不是绝对的。《礼记•丧服四制》曰：“门内之治恩掩义，门外之治义断恩。”意为这要看事体大小和涉及的公私权重，家事则恩为重，故隐；公事则义为重，故断。《左传·昭公十四年》记载孔子说：“叔向，古之遗直也，治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼之恶，不为末减，曰义也夫，可谓直矣。”同是孔子，攘羊事称许亲属“隐”，叔鱼事则称许亲属“不隐”，甚至也把叔向“不隐于亲”称为“义”及“直”，这体现了孔子视具体情况而识大体、辨是非的伦理正义观。谁说儒家不主张“大义灭亲”？苟为大义则“以义断恩”可也。 即使是“门内之治”，儒家也并非来个“恩”就绝对盖住了“义”，并非是绝对“隐”。即使是小事，儒家也主张要辨别是非对错，主张“克己复礼”（《论语·颜渊》），甚至对有过错的父母也要“三谏”（《礼记·曲礼下》），并且最好谏得委婉而不伤和气，所谓“父母有过，谏而不逆”（《礼记·祭义》）。但是如果问题较大，则要犯颜再三谏之：“父母有过，下气怡色柔声以谏，谏若不入，起敬起孝，说则复谏。不说，与其得罪于乡党州闾，宁孰谏。”（《礼记·内则》）孔颖达疏曰：“犯颜而谏使父母不悦，其罪轻；畏惧不谏使父母得罪于乡党州闾，其罪重。二者之间，宁可孰谏，不可使父亲得罪。”孔子说“事父母几谏”（《论语》），又说“父有争子则身不陷于不义”（《孝经》），曾子曰“父母之行，若中道则从，若不中道则谏”（《大戴礼记》），这都表示要坚持是非标准而批评劝谏亲属，甚至不惜犯颜及得罪长辈亲属。 总之，无论是否达到“灭亲”或“几谏”的大小轻重程度，“恩—义”、“隐—谏”是儒家重要的家庭伦理原则，它们是胶合在一起的，表示要围绕问题本身与伦理中道进行灵活的事务处理，要视具体情况来作出恰当的分析判断与人生行动，其处理原则是“义”与“直”。 三 从法律概念来说，孔子所认可的“相为隐”既不是作伪证，也不是在知情的情况下主动举证（告发），既不是完全反对“大义灭亲”式的检举告发，也不是当然赞成务必“大义灭亲”（义务），而无非是认为“父子相为隐”有它的相对合理性（“直在其中矣”），认为“父子相为隐”可以设为特定“权利”但不当将“父子相告”设为“义务”。 孔子“父子相为隐”主张的合理性在古今中外的法律中都有体现，法学专家范忠信认为：“事实上，从古代到近现代，从西方到东方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，均存在着‘亲亲相隐’之类的规定。”[16]中西法律尤其现代西方国家的法律在面对这种家庭利益（天然亲情）与社会公共利益的矛盾时往往采取特免权制，则更表明孔子主张谅解“父子不相告”的说法有相当的伦理正义性。 （一）西方的亲属不举证权。 据范忠信教授等的研究，西方在古希腊时代就有了亲属之间相互容隐的观念。譬如在柏拉图的《欧绪弗洛篇》中，苏格拉底说：“任何普通人都不会认为控告自己的父亲是对的，而只有那些拥有极高智慧的人才会这样想。”[17]在《理想国家》中苏格拉底又说：“一个正义的人能伤害别人吗？”“因为我们已经摆明，伤害任何人无论如何总是不正义的。”[18]欧绪弗洛要告自己父亲杀人，苏格拉底对此提出了否定意见，他认为欧绪弗洛不必自以为是地去控告自己的父亲，因为告发父亲本身是不“虔敬”、不“公正”的事[19]。这个故事说明在当时的古希腊社会中也不支持以“告亲”为绝对正义。 近现代发达国家中，亲属相为隐、亲属互不举证法有了更为完善的发展。比如法律明确规定近亲属有拒绝作证的权利，英美法系的英国即在1898年的《英国刑事证据法》中明确规定：在普通刑案中被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作证；如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论[20]。而在美国，拒绝作证被称为是特权规则，享有特权者可以拒绝提供证言等，比如有不做对配偶不利的证言的权利[21]。大陆法系中，现行的法国和德国的刑事诉讼法也都明确规定近亲属有拒绝作证的权利。容许特定近亲不举证、不作证的法律，不仅欧美国家有，东亚的日本、韩国等也有，此类国家实不胜枚举。 亚里士多德说：“法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[22]多数学者认为：西方发达国家的法律为何对特定亲属间的不作证（沉默）予以合法化？因为法律应该得到大众的遵守，而要大众普遍遵守法律则该法律首先必须符合大众的善良风俗和习俗；只有当法律与伦理习惯比较一致时，法律才能得到大多数人的自愿遵守或价值认同。故学者认为法律的制定必须从伦理中吸取合理性成分，如此法律才不会强众人之所难，其权威性及价值导向也方为人所接受和遵从。 （二）中国古代的亲属不举证权。 唐代之前的各朝法律已佚，容许“亲亲相为隐”的法律最初出自何时已难确知。目前可确知的是至迟在东晋就出现了“期亲以上相为隐不问罪”的正式律令，见南朝梁人皇侃《论语义疏》注“父子相为隐”章引东晋范宁语（“今王法则许期亲以上得相为隐不问其罪，盖合先王之典章”）。至于《论语•子路》中孔子提出的“父子相为隐，直在其中矣”不是法律，而是纯粹的个人性伦理见解，最多只能说“父子相为隐”是儒家伦理思想的重要内容，对后世影响很大。 《唐律》存在关于亲属间的容隐权的规定，“同居相为隐”条曰：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”唐律此条为《宋刑统》、《泰和律》（金）、《大明律》、《大清律》等承袭，《宋刑统》照录《贞观律》唯条名改为“有罪相容隐”，《大清律》照录《大明律》“亲属相为容隐”条，明、金律此条则稍异于宋、唐律。元初用金律，金律和元《大元通制》已亡，后者仅存残缺本“条格”，然《元典章•刑部第十五》云“词讼不指亲属干证［證］”，并云：“亲属许相容隐者，旧例也。” 从唐到民国，“亲亲相为隐”的规定一直存在于中国法律中，并且是一项容许亲属沉默的权利性条款，它与“干名犯义”义务条款完全不同，不谙法史者万勿混为一谈[23]。容许亲属间“相为隐”的制度如此漫长地存在于中国的法律中，其根本原因就在于法律的制定是基于普遍的人情。立法须本乎人情或习俗，这是中国古代重要的法律主张，如《盐铁论•刑德》说：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。故《春秋》治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而违于法者诛。”《孔子家语·刑政》载孔子说“颛五刑必即天伦”，又说“凡听五刑之讼，必原父子之情……”。欧阳修也说：“历世之治，因时制法，缘民之情，损益不常。”（《崇文总目叙释》） (责任编辑：admin) |