1. 【儒家与宪政的暗和】儒家的主张与实践暗合了宪政的内在逻辑。宪政的结构，至少当指四个层面：一、世俗权力与神权相分离；二、国家权力与社会自治分际；三、权力系统内部分权，重点是治理权与司法权分立；四、权力的获得通过民主程序。除了第四点，我们可以发现儒家提倡的治理秩序，在不同程度上合乎前面三点。(2012.6.3) 2. 【唐宋私社】唐宋时期的私社已出现相当成熟的组织结构：社有领袖：即社长、社官和录事，称为“三官”，三官由社人推举产生；立有“社条”，这是社中成员包括三官都必须遵守的规则；以社人会议为一社最高权力机关，社条的订立、三官的选举与改选、社人的出入社申请，都由社人会议商量、决定。民主吗？(2012.6.2) 3.【北宋之新党与旧党】中国历史上最早因为政见之不同（而不是因为私人关系）而形成的两大政治派别，大概是北宋的新党、旧党。以王安石为领袖的新党类似于今日之左派，主张扩张国家权力与财税，政府介入市场，倾向于办官办福利。以司马光为首的旧党则接近于保守主义右派，主张减税、节约财政与自由经济，反对国与民争利。（2012.5.29） 4．【儒家非只重顶层设计】或谓：儒家只注目顶层设计，顶层失败，则底层以游民伦理上演暴民夺权。此论不对。儒家绝不是只注目顶层设计，而是政治与社会双向着力。用宋儒话说，“士君子之生斯世，达则仁天下之民，未达则仁其乡里”。仁里，即致力于社会构建。明儒因不能得君行道，更是转向觉民行道，拉开一场影响深远的社会运动。(2012.5.29) 5. 【一句话概括历代政制】 秦制：“天下之事无小大，皆决于上”；汉制：“不如退而更化”；唐制：“天下之政，不可不归中书”；宋制：“天下治乱系宰相”；明制：“今罢丞相，大权一归朝廷”；清制：“乾纲独断，乃本朝家法”；清末新政：“庶政公诸舆论”。（2012.5.28） 【说传统】1、传统不仅仅春节贴春联、端午划龙舟、中秋赏月，不仅仅是风水、中医、武术，当然也不仅仅是“仁义礼智信”、“温良恭俭让”。我们需要对传统下一个更有概括力的定义——传统，乃是社会的自发秩序，乃是文明的积累，乃是构建国民认同的维度。我们应站在这个层次上来论述为什么要保守传统。 2.当我们说要保守传统时，并不是因为我们的传统有多么完美，没有完美的传统，正如不可能有“完丑”的传统。如果说有一种事物让我们无法完全、精细地辨分好坏，但我们会不假思索地遵循它，那便是传统。因为传统提供了最低成本的规则与秩序，因而提供了稳定的预期。这是国家立法不能取代的。 社会当然需要演进，建成实现公民自由最大代的现代宪政秩序。但这个宪政秩序不可能是空降的，也不可能是在摧毁掉传统的废墟上全新构建的。文明需要积累，而传统便是文明的积累，特别是儒家千百年来推动建立的礼俗秩序与社会自治组织，只需转个身便可成为维持宪政秩序的普通法与公民组织。 4、传统还有一个重大功能——是民族国家无可替代的粘合剂。一些自由主义者标榜“价值中立”，乃至主张文化相对主义，如果以这种自由主义的原则来构建国族共同体，它必定是脆弱的，很容易就会因为文化认同与价值观的碎片化而溃散。设想一下，如果美国的基督教人口沦为少数，美国还存不存在？(2012.5.28) 7.【传统与历史】回看我那些讨论传统与历史的微博，大体上都是围绕着两个主题：一是阐述我对中国历史的基本判断——中国三千年文明史，并非完全是一部专制史，更蕴含着我们祖先追求自由与自治的历程、经验、思想，我将这总结为中国传统中的自由线索，只可惜在我们常见的革命叙事与启蒙话语中，这条自由线索被遮蔽了。另一个主题则是，阐释传统对于一个社会实现现代转型的意义。现代社会不是在废墟上平地而起的，而是在传统的积累上生成出来的。最近一百年来，中国社会转型的一个最大教训便是，以为传统是现代化的挡路石，以为只有铲除了这块挡路石，现代化才能够到来。但历史已经证明，那是虚妄的。（2012.5.27） 8.【论保守与尊重传统】今天我们说要保守传统、尊重传统，是不是因为我们的传统都是好东西？不是的。事实上，如果说有一种事物让我们无法精细地辨分好坏，但我们会不假思索地遵循它，那便是传统。之所以要保守我们的传统，是因为我们的公共生活离不开稳定的规则，社会的演进离不开文明的积累，人们的情感更离不开文化认同。（2012.5.27） 9. 【存天理，灭人欲】理学家朱熹提出“存天理，灭人欲”，此话先是被明清时代的俗儒奉为教条，后又被近代的启蒙主义者当成“礼教吃人”的罪证。但实际上，儒家从来不主张禁欲主义，也不是不近人情，孔子说：“饮食男女，人之大欲存焉！”孟子也承认“食色，人之性也”的说法。朱熹的话被误解了。从公共治理的角度来解读，也会发现“存天理，灭人欲”确是至理。生活在相互的关系中，如果欲望不加节制，必将对他人构成威胁或伤害。所以人们在交往、结群的过程中，会形成道德、伦理、礼法，便是为了节制人性中过度的欲望，从而达成大众福利的最大化。一个各人听任于自己欲望的社会，必然成为丛林。（2012.5.26） 10.【政治与文学】可能因为文学当政治的小妾太久了，中国作家便生出逆向反应，认为文学要远离政治，不过问政治，「不当回事」，似乎这样才显出作家的超脱文学的独立。以中国作家的思想水准，就只能想这么远了。但你看诺奖作品，哪有不过问政治的作家与文学？政治不能过问文学，但文学应过问政治，这才是作家的大情怀。(2012.5.24) 11.【论士绅消失的原因及后果】后世士绅被消失，许多人都相信是废除了科举所导致。我认为主要的原因并不在于此。这是儒学及个人财产权被完全铲除的结果。我们看民国的旧派知识分子，都有士绅的气质、风范。而士绅被历史清场的结果，我们都看到了，不管是政治运作还是社会治理，都无可避免地趋向劣质化、粗鄙化、庸俗化。（2012.5.23） 12.【“江湖”七门派】毛左派（杨帆不必骂乌有，你们是大水冲倒龙王庙）；新左派（伪装的）；国进民退派（现在的国师）；市场经济派（曾经的国师）；政治改良派（似乎没人听他们的）；五四启蒙主义-自由主义（当下公知的主体）；儒家保守主义-宪政主义（近些年兴起）。（2012.5.21） 13.【“无父无君”六十年】墨子主张兼爱无等差。杨朱说拔一毛利天下而不为也。孟子说墨氏无父，杨朱无君，禽兽也。看过这60年，才知孟子之智慧。前30年，摧毁家庭伦理，却誓要解放生活在水深火热中的世界同胞，是为无父。后30年，掉头向下，犬儒主义物欲主义利己主义风行，是为无君（君为公共精神之象征）。无父无君，真禽兽也！（2012.5.19） 14.【太公治齐】史记说“太公至国，修政，因其俗，简其礼，通商工之业，便鱼盐之利，而人民多归齐，齐为大国”。“因其俗，简其礼”体现了高明的政治智慧——对于邦国统治者来说，权力的边界在哪里？太公认为，权力应止于民间的风俗习惯，因为那是权力不该闯入的领域。治理邦国，应当顺应风俗，即尊重社会的自发秩序。（2012.5.19） 15.【传统中国的三次“国进民退”】 汉武帝时代，桑弘羊说，要理直气壮推行国进民退。于是朝代收山海之利于国有（盐铁官营），向商人征以重税（算缗），鼓励举报商民财产（告缗）以没收之。从此国库日富，天下日穷，中产之家多破产。新朝代汉，王莽说，要理直气壮推行国进民退。于是朝廷行「六筦」，筦，即管，即国家全面管制经济。六，为盐、铁、酒专卖，政府铸钱，名山大泽产品收税和五均赊贷。从此社会经济生活乱了套，天下纷争四起。宋神宗时代，王安石说，要理直气壮推行国进民退。于是朝廷厉行新法，国家控制市场、干预物价（市易法），设立国营收购公司（均输法），成立国营农村银行，向农民放贷收息（青苗法）。从此民间商民倍收官家盘剥，朝间党争不断。（2012.5.18） 16.【法家与儒家的经济思想】中国存在着两种经济思想的传统，一种是法家的统制经济思想，表现在经济政策上，就是压制商人阶层、推行官营经济；一种就是儒家的自由经济思想，虽然历史上儒家有轻视商业、歧视商人的一面，但儒家又主张轻税、薄敛、藏富于民、官不与民争利，即主张给民间经济一个自由发展的空间。(2012.5.17) 17.【君臣关系本义】微子曰：“父子有骨肉，而臣主以义属。故父有过，子三谏不听，则随而号之；人臣三谏不听，则其义可以去矣。”这便是儒家认同的“君臣以义合”的君臣关系，是“君君臣臣”本义。但后不知怎的竟被人歪曲为“君要臣死，臣不得不死”，真是混账。其实先儒不赞同以父子比附君臣。此传统为明末黄宗羲赓续。(2012.5.15) 18. 【刑不上大夫】按照周礼，贵族如被指控犯了“五刑之域”的大罪，“则白冠厘缨，盘水加剑，造乎阙而自请罪”。这是仪式感很强的治罪场景：“白冠厘缨”为罪人所戴，象征有罪；盘水，盘中盛水（象征公平）；加剑，象征法律制裁。而制裁通常就是自杀。——像不像日本武士道？既为贵族，当视荣誉重于生命。(2012.5.15) 19.【典故正解】今人容易将其涵义弄歪弄反的典故（括号内为供参考的正解）：群龙无首（意指共治之吉象）；防民之口，甚于防川（言论要自由）；刑不上大夫（强调贵族对荣誉的自觉）；礼不下庶人（对庶人不应责之以备礼）；君君臣臣（君与臣义务对等）；民无信不立（政府要取信于民）；为富不仁（统治者不可与民争利）。(2012.5.15) 20.【明夷待访录笔记】1、将黄梨洲先生说成清初思想家是不确的，虽然梨洲后半生活于清王朝治下，明夷待访录也成书于清初。但梨洲的思想岂是清初令人窒息的政治环境所能产生的？只有明末那样的大时代才能催生出黄、王、顾这样的大思想。2、明夷，卦象，指暗主在上，明臣在下。待访，典出“箕子之待访”。风雨如晦之际，梨洲先生期待谁来访呢？肯定不是满清鞑子，因为他已数度力辞清廷征召。也不是什么明主，因为待访录中已对明主政治作出解构。我想，梨洲期待的，是三代之治的重现，是未来宪政中国的出世。3、吴思先生发现“血酬定律”，梨洲《原君》中有一句话，说君王“既得之（天下、帝位）也，敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐，视为当然。曰：‘此我产业之花息也。’”说的便是血酬定律。不过吴思以血酬为史观，梨洲先生则视此为大害，有超越血酬史观之构想。(2012.5.15) 21.【论辛亥革命】辛亥革命打破了虚君宪政的可能性，这是革命的一个直接后果。可惜！辛亥革命并没有中断宪政进程，革命党立宪派清王室三方妥协造就中华民国，堪比光荣革命。可赞！但共和制下的宪政极为脆弱，北洋末群雄逐鹿，是革命的一个间接后果。可叹！百年波折，辛亥革命在台湾终成正果。可傲！（2012.5.15） 22. 【以易经解“苏东波”】初九，潜龙勿用。信念藏于人心，思变而候时机。九二，见龙在田，利见大人。戈氏上台。九三，君子终日乾乾，夕惕若，厉无咎。戈氏谨慎推行变革。九四，或跃在渊，无咎。变革动员起更多变革力量。九五，飞龙在天，利见大人。剧变成功。上九，亢龙有悔。剧变后普京借个人威望行新专制。(2012.5.14) 23. 【家乡民间的反专制传统】1、在文革结束之前，祭神、祭祖先的民间礼俗是受到严厉打击的，乡亲无力对抗权力，只能偷偷将祖宗神牌藏于屋顶、床下、稻草堆中。这当然是屈辱，但也说明国家权力的围剿并未能完全消灭民间信仰。这是民间俗信传统的韧力，它也是横亘在国家与民众之间的无形区隔物。2、文革一结束，民间社会立即反弹。家乡最早复兴的便是乡庙、宗祠与祖坟。若视其为「封建迷信」，那太浅薄了。这是社会复活的肇始。复活的结果便是逼退与取代了部分国家权力，从此，作为国家权力经纪的生产队长、村长对于乡亲生活的影响力，远不及村族老大、庙理事等民间权威。3、国家权力对乡村的卷土重来是在80年代，因为计生政策的越发严厉，国家权力末梢得以再次伸入村民床闱。不过在家乡，80年代时，人们的乡族意识与熟人社会结构尚未被破坏掉，因而，村干部抓计生通常会网开一面。请相信，这不是徇情枉法，而是人性的闪亮、社会的自我拯救。（2012.5.13） 24.【“民本”与“民主”】 孟子曰：“民为贵，社稷次之，君为轻。”人们将这归纳为“民本思想”，并习惯拿它来跟西哲“民主思想”相比较，又往往在比较中贬低民本思想的价值。我不认同这样的比较，勿宁说，“民本”乃是儒家天平的根本价值排序，即民优先于国，国优先于君；而“民主”不过是实现“民本”的技术手段罢了。（2012.5.13） 25. 【“不患寡而患不均”】子曰：“不患贫而患不均” 这句话被不少人拿来当作儒家主张“均贫富”、“平均主义”的证据。但儒家怎么可能有“平均主义”的思想呢？先秦诸子百家中，倒有一家是强调“平均”的，那就是农家的许行，他主张取消分工、“市贾不二”。但许行的思想受到孟子猛烈批评，认为他“比而同之是乱天下也”。朱熹注解说，“均，谓各得其分。”我再注解下：各得其分的分，在古汉语中有权利之义，丁韪良即以“凡人理所应得之分”来理解“权利”一词。故而，均，乃是指各人按自己应得之权利获得利益。如果有的人所得不及自己应得之权利，有的人所得却远超自己应得之权利，即“不均”。（2012.5.10） 26.【论司法“世袭”】 有时候，世袭是最优的，比如在教育尚不能普及的古典时代，司法官就应以世袭为宜，就如现在法官终身制。先秦判例法的解释与适用之权，就是由世袭的贵族司法官掌握的。司法是一门专业的知识与技艺，世袭可以保证专业上的积累。更重要的是，专业上的世袭积累与贵族的地位，也是保障司法独立于王权的防线。（2012.5.8） 27.【论皋陶的司法权】1、皋陶说：天叙有典，勅我五典五敦哉！天命有德，五服五章哉！意思是说，在法官皋陶的司法理念中，法律、法官的权力来自上天，而不是君主所授予。2、桃应问孟子：如果舜的父亲杀了人，应怎么处理？孟子说：当然抓来治罪。桃应又问：舜不可以干预吗？孟子说：舜怎么干预？法官皋陶的司法权是独立的。（2012.5.8） 28.【中国传统非专制史】现代人将中国传统描述为暗无天日的专制史，可能是基于一个双重的误解。第一重误解是误将秦制当成传统的全部，忽视了还有一个“周秦之变”，而中国最宝贵的自由传统即蕴含在周制中。第二重误解则是误以为百代皆行秦政制，殊不知自汉以后实行的是混合政制，这个混合体制既有专制，也有抵制专制的因素。（2012.5.8） 29.【地方建制宜用郡县制】最好的地方建制还是郡县二级制。郡可由现行省建制分割而来，全国置一百个郡左右。郡下只置县一级行政。县下撤销乡镇建制，只设县警局、税局及法院的派出机构，日常行政悉由居民自治。经济发达的县可改置为市。经济发达的镇、村也可成立市，但市政仍归市民自治。市完全与行政级别脱钩。（2012.5.8） 30.【朱元璋的“理想社会”】 太祖朱元璋试图建立一个简朴而等级井然的社会。为此他打击豪族大户，限制商业资本，对官民的衣冠服饰作出严格限制，朱元璋非常热衷于这一套，连老百姓着装的样式、面料、颜色、图案、袖子长短，他都要亲自过问。朱元璋的用心是要让天下人“望其服而知贵贱；睹其用而明等威”，这是他心目中的理想社会。（2012.5.7） 31. 【小学国文基础训练】反义词：宪政的反义词是极权。自由的反义词是奴役。民主的反义词是威权。集权的反义词是分权。专制的反义词是共和。独裁的反义词是共治。自治的反义词是管制。法治的反义词是权治。卡里斯玛的反义词是庸人政治。（2012.5.6） 32.【论传统司法的“息讼”】中国古代官员在司法实践中有意识以息讼为追求，你可说它延缓了司法技艺的发育，但另一方面，它又促使民间社会发展出一个行之有效的仲裁体系，包括有共同遵守的契约，有彼此信服的权威。这样，当人们发生纷争时，并不非要靠官府来审判，他们还可以寻求地方社会的权威进行调解，或者由民间权威作出仲裁。(2012.5.4) 33.【论“五四”】 对五四，有人说要继承，接过五四未竟之事业云云。有人说要超越，仿佛五四还不够进步。我的看法：五四是中国历史的一道巨大鸿沟，传统在这里一刀两断。五四不可超越，更不可回归。五四需要丢弃，就如人入歧途需要回头。回头，将五四制造的历史鸿沟填平。(2012.5.4) 34.【宋代的相权与皇权专制】由唐而宋，诸多论者（包括钱穆先生）相信君权出现了明显高涨，理由包括：相权被进一步分割，形成“中书主民，枢密主兵，三司主财，各不相知”的权力分散局面；宰相上朝失去“坐而论道”的礼遇；君主掌握着政令的最后决定权。但是，如果因此认为宋代的皇权专制程度变得更加厉害，则盲人摸象。（2012.5.4） 35.【宋朝的政治逻辑】宋代皇帝大都守法度，“快意事更做不得一件”，并不是明君辈出，而是因为君权受到制度性与结构性的约束，制度性约束包括祖先法、国是、条贯等；结构性的约束则是指出现了一个庞大的士大夫集团，他们有着与天子共治天下的政治自觉，这一政治自觉经过一代代积累成为士大夫的传统，内化为王朝的政治逻辑。（2012.5.3） 36.【“民可使由之，不可使知之”】 “民可使由之，不可使知之”也被许多人用来解释孔子有愚民思想。但这恐怕也是误解。因为这句话恰恰反映了保守主义的精义：对于传统（礼俗），人们不需要去知道为什么（知之），只需要遵循它（由之）。孟子有句话正好可以拿来做注脚：“行之而不著焉，习矣而不察焉，终身由之而不知其道者，众也。”（2012.5.2） 37.【“刑不上大夫，礼不下庶人”】 “刑不上大夫，礼不下庶人”，若理解为“贵族拥有特权不受刑，庶人没有资格受礼遇”，是天大误解。孔子在《孔子家语》中解释说，大夫犯下罪行也受刑罚，不过是让其“跪而自裁”；而庶民劳碌辛苦，不应责之以备礼。“刑不上大夫”强调的是贵族对尊严与荣誉的自觉；“礼不下庶人”则表达了对庶民的宽容。(2012.5.2) 38.【宋代的“拆迁补偿条例”】 中国历史上第一个“拆迁补偿条例”大概出现在宋神宗年间，是权开封府推官祖无颇所制订。按这个补偿方案，被拆迁的居民可获实物安置或者货币补偿，实物安置指的是，由一个叫做“将作监”的机构在他处另建同等面积的住房；货币补偿则按房契的原价与时价，折中计算，当时一户大概能获得一百七十贯的补偿。（2012.5.2） 39.【儒家对君权之态度与君权的消长】儒家对君的态度，就抗议绝对君权的烈度而言，因制度环境之不同，呈现出一条有趣的曲线。孔子时代，礼乐尚未完全崩溃，故孔子只是持“以道事君，不可则止”的温和态度；到孟子时代，王权兴起，相应的，出现了“诛一夫”的激烈反绝对君权的态度；汉初因秦制之祸记忆犹新，辕固生重拾“诛一夫”之论。到汉武帝独尊儒术，董仲舒引入“屈君伸天”之天道立宪说，儒家与君主进入君儒各有妥协、大体上君强臣弱的时代。宋代君权受到最大程度的约束，士大夫也产生了与天子共治天下的普遍意识，乃至以平视的视角视君。明清君权复炽，这才有了明末大儒视君主为天下大害的觉悟，这一宪政觉悟也为晚清儒家所接续。大体而言，儒家对君的态度，因君权的消长而形成一条起伏的曲线，当君主的权力高涨时，君儒关系也趋于紧张，并因君权扩张之遗害的刺激，儒家对君权的抗议烈度升高，进而推动儒学的反思绝对君权思想的发展。而当君权受到约束时，君儒也表现出比较融洽的关系，儒家乃至出现“得君行道”的普遍政治自信。（2012.5.1） 40. 【罪己诏】经过了现代理性主义启蒙的人，是很难理解古典时代皇帝颁发“罪己诏”之意义的，或许以为那是作秀呢。但在社会普遍相信君权天授的时代，天子下“罪己诏”，意义重大。一，承认皇权之上，天道不远人，皇权接受天道的约束。二，承认“万方多难，罪在朕躬”，由“朕”承担受上苍惩罚的责任。在君权天授时代，罪己诏可以收拾人心，获得天下士民谅解，保护政权合法性。当然罪己诏并非神仙咒，在政权合法性全面流失的时候，它肯定回天乏力。但罪己诏的意义不在于它能够起多大实质性作用，而是表达了一种政治姿态，乃至可以说表达了一种宪政姿态，意义就如民主时代行政长官的引咎辞职。（2012.4.30） 41. 【儒与法】中国在轴心时代出现了诸子百家争鸣的繁华局面，不过只有儒家与法家对后世政治与社会治理产生最深远的影响，以致后人有“外儒内法”之说。儒法二家的思想常说，也就成了我们理解中国古代公共治理的两套密码。简单地说，法家的学说中隐藏着专制的密码，而儒家的思想中隐藏着宪政的密码。（2012.4.29） 42.【儒家与传统社会之公益】慈善，既可以来自佛教的福报教义，也可以来自基督的大爱，同样可以来自儒家的仁，正如高攀龙为同善会所写的序文：“吾于天下有一人颠连困苦，见之而木然不动于中者乎？故善者，仁而已矣。仁者，爱人而已矣。”在中国传统社会，领导民间慈善与公益的最重要力量，主要有两支，一为佛家，一为儒家士绅。（2012.4.28） 43.【论法家】前期的法家还有点“藏富于民”的思想，如管仲主张，“凡治国之道，必先富民，民富则易治也，民贫则难治也。”不过，这里也可以看出，法家的“富民”主张，纯粹是为了“易治”，难怪法家又认为，国民太富裕也不行，民太富了就不听国家使唤，所以管仲又说，“夫富则不可以禄使也，贫则不可以罚威也。”法家发展到后期，到商鞅—韩非时代，已经像神经病一样强调与民为敌了，如商鞅认为，民“辱则贵爵，弱则尊官，贫则重赏，赏则轻死”，民穷，国家叫他干啥他就只能干啥，半点反抗的本钱也没有，所以商大人主张，“民弱国强，国强民弱，故有道之国，务在弱民”。为了“易治”，商鞅终于走到了管仲的反面。管仲认为“凡治国之道，必先富民”，商鞅则认为“有道之国，务在弱（穷）民”，似乎存在两个法家。不过，在经济思想上法家是一致的，都主张国家统制经济，管仲提出“官山海”，商鞅也提出“壹山泽”，即国家控制资源，垄断矿产、铸铁、煮盐等工业，相比之下，商鞅的经济管制更全面，更严厉，更变态。《商君书》中，有一个字出现的频率非常高，即“壹”字。除了壹山泽，还有壹言，壹民，壹务，壹赏，壹刑，壹教，壹于农，壹于战，“圣人治国也，审壹而已矣”，“圣王之治也，归心于壹而已矣”，“利出一孔者，其国无乱”，“是以明君修政作壹，去无用”。法家的目标就是要建立一个整齐划一的大猪圈。（2012.4.27） 44. 【“君子喻于义，小人喻于利”】子曰：“君子喻于义，小人喻于利”。这句话一般都解读为“道德高尚者明白大义，而品质低劣者只知道利益”。这可能是误解。在孔子那个时代，君子的本义是指贵族，即邦国的领导人，小人则指寻常百姓。因此这句话也许是表达了孔子的政治思想：领导人应以义为先，不可与民争利。换言之，平民逐利无可厚非。（2012.4.27） 45.【论传统社会的自治】评价社会的发育程度与自治水平，可以有两个指标，一是看社会的组织化，是否有发达的组织团体，这些团体当然是指社会自发形成的自组织，而不是国家包办的“二政府”。一是看社会的契约化，是否形成一个发达的私法体系。这个私法体系也不是指国家订立的各种法条，国家法令多如牛毛未必能证明社会的成熟。以这两个指标相衡量，传统社会的发育是相当成熟的，自治程度也是很高的。社会自组织这一块，我的微博已说了很多，接下来说点传统社会的契约化程度。梁启超说“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”，这像是近代激进思潮下的愤激之语，实际上古代在刑律之外，已发展出一个庞杂的私法体系。传统社会的私法主要表现为习惯法，包括儒家伦理、地方习惯、乡规民约、私人契约、家法族规，等等。用传统的概念来说，叫做“礼俗”。礼俗当然由社会自发生成，但显然具有法律效力，所以古人才有“民有私约如律令”之意识。礼俗跟律法并行，即所谓“官有政法，民从私约”，构成了完整的传统法系。传统社会不但发展出一套庞杂的私法体系，还分享了针对民商事行为的一部分司法权，所谓“民从私契，官不为理”，甚至还享有一部分刑事司法权，比如族长依据族规对族人“忤逆”行为的处罚。我们现在视为非法的“私设公堂”，在以前往往是合法的，这表明社会并不愿意将司法权完全让渡给国家，没什么不对。一个生活在传统社会的人，可能一辈子都不会跟国家律法发生关系，但这并不意味着他活在丛林世界，或者活在鲁宾逊状态中，而是因为，他跟社会其他人的交往与交易，完全可以通过社会自发的礼俗来调节、规范。所以我们说，礼俗在传统社会日常生活中的重要性，远远超过国家权力与律法。这正是社会自治的表现（2012.4.26） 46.【“天—君—民—天”】 在儒家的政治学与政治神学中，是这样界定这三者（天、君、民）之间的关系的：“屈民而伸君”，民接受君的领导；“屈君而伸天”，君服从天的制衡；“民之所欲，天必从之”，天听从民的意志。由此构成一个完整、自足的古典宪政链接。我们现在可以将这个三角关系进行现代宪政学的转换. 天，换成今天的说法，就是自然法，就是超立法信条，就是大祭司、大法官。这是宪政之“保守权力”的一维。君，就是政府首脑，就是行政权与立法权的代表（在人类政治实践中，议行合一是趋势），这是宪政之“积极权力”的一维，但这一积极的权力必须受司法权制衡，是为现代宪政中的“屈君而伸天”。 现代的政治构建抽掉了天之一维，以君-民的二维逻辑展开，出现了屈君而伸民的民主政体与屈民而伸君的专制政体。但失去天对君的限制，专制就住在民主隔壁，民主也可能演变成「多数的暴政」。以现代的目光看，当然不应再屈民伸君，而应当反过来：伸民屈君，但这还不够，作为宪政之超验一维的天还得回来。(2012.4.26) 47.【论“春秋决狱”】 子见父与某人相斗，某还拔出佩刀。为救父，子抄起大棍对付某，却不小心打伤自己父亲。此子是否有罪？按汉律，子殴父，处枭首之刑。这个时候，应该严格执行法律吗？董仲舒援引《春秋》记载的“许止进药”判例，认为“君子原心，赦而不诛”，判子无罪。这便是“春秋决狱”，在汉代意义重大。要理解春秋决狱之意义，需先明白汉代律法因袭自秦律，萧何所作汉律九章，即参照秦律而订，而秦律是出了名的烦苛，所谓“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。董仲舒主张援引《春秋》判例作为判决的法理依据，等于是宣告现行成文法若不符合儒家大义，将丧失法律效力。换言之，春秋决狱发挥了司法审查的作用。汉虽代秦，但律法因袭自秦律，而秦律是出了名的烦苛，所谓“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。董仲舒主张援引《春秋》判例作为判决的法理依据，等于是宣告在国家立法之上，还有一个更高位阶的先验原则，若现行成文法不符合儒家大义，将丧失法律效力。换言之，春秋决狱发挥了司法审查的作用。春秋决狱的另一个意义是：局部恢复了礼治—判例法传统。秦律体系的建立，意味着国家主义的成文法完全代替了先秦的判例法，而我们可以确定，比之判例法传统，秦制中的国家立法显然要专制得多。礼治与判例法的恢复，要靠春秋决狱来启动。春秋决狱的案例，若获认可，就成有法律效力的判例，称“决事比”。春秋决狱启动了援法入礼的进程。礼，指传统之礼法、礼俗。礼俗入法，相当于在司法过程中引入“陪审团”的功能。陪审团并不需要是法律专家，他们只需要依据道德、良知、经验、情理、习俗作出判断。援礼入法之意义，也体现为在司法中尊重道德、良知、经验、礼俗等因素，以此来稀释“法律的专制”。(2012.4.25) 48.【“冲积平原”模型论】对于国史之演进，我们提出一个「冲积平原」模型论，或将比唐徳刚的「历史三峡论」更具解释力。我们看传统社会自治的展开，似乎步履缓慢，模样看起来似乎也不够「现代化」，但代代有积累，有扩展，有推进，有如冲积平原的形成。若不是这一积累后来被全部倾覆，那么积千年之功，发展至今日，必蔚为大观。（2012.4.24） 49.【论礼治就是法治】1、礼，即礼法，礼法有着广泛的约束力，不仅庶民，而且君主，均在礼的约束之内，君若不君，诸侯可发兵征伐，以武力恢复礼的秩序，所谓“凡君不道于其民，诸侯讨而执之”是也。君臣关系也是礼法关系，即使贵为君主，若违背礼法，臣可以提起诉讼，可以自行解除君臣关系。2、礼，又是礼俗，是习惯法，是自发秩序。礼不是君王所立，而是来自传统、习俗，来自对人情常理的承认，来自圣贤对自然法的发现。英国政治学家埃德蒙·柏克说，“如果民间社会是习俗惯例的产物，那么习俗惯例便是它的法律。”如果你承认他说了法治的精义，那么你应知道儒家也这么说过。（2012.4.24） 50.【论海瑞的司法思想】海瑞曾提出一个司法仲裁原则：“窃谓凡讼之可疑者，事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也；事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”从法理学的角度来看，海瑞的主张是否在理呢？当然，持现代化史观的黄仁宇先生，是认为海瑞缺乏保护产权之意识与慎密之法法精神的。在这里，海瑞提出了两条倾向性保护原则：“救弊”；“存体”。是否在理，必须放在具体的司法情境中来考量。首先，应注意海瑞提到的一个大前提：“讼之可疑者”，也就是说，争讼双方的主张都有同等说服力的证据支持，法官作出有利于任何一方的判决都有道理。这个时候，当然需要法官的自由心证。海瑞又区分了两种争讼：争产业；争言貌。对于无法明确产权的产业纠纷，海瑞主张判给处于经济弱势的小民，以救弊；对于无法确定责任的名誉纠纷，海瑞主张照顾乡宦的颜面，以存体。这两条不同的倾向性保护原则，其实体现了儒家提倡的司法平衡原则，即“情法允协”。法官的自由心证，就是要达成情法允协。儒家持中庸的司法理念，主张“酌情据法，以平其事”。用南宋理学家真德秀的话来说：“夫法令之必本人情，犹政事之必因风俗也。为政而不因风俗，不足言善政；为法而不本人情，不可谓良法。”所以海瑞主张将法理上两可的讼案置于人情风俗的社会背景下，援情入法，计入救弊或存体的考量，如此方可平其事。（2012.4.23） 侯小兵整理 (责任编辑：admin) |
