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《论语》：继受信托制度的中国文化土壤 作者：陈赤（西南财经大学法学院兼职教授，经济学博士） 来源：《原道》第23辑，陈明、朱汉民主编，东方出版社2014年出版 时间：孔子二五六八年岁次丁酉七月十五日乙未 耶稣2017年9月5日 摘要：在华夏文明最重要的文化经典《论语》中，可以聆听孔子的教诲，从而使作为英美普通法之精粹的信托精神与中华古老文明的优秀传统彼此贯通，相互促进，融合演进，在富有中国文化营养的土壤上开出生机盎然的信托之花。 关键词：《论语》；忠；信；信托制度；文化土壤 信托起源于十三、四世纪的英国，人们为了突破封建土地制度对财产自由继承和自由移转的限制，发明了信托制度[1]。由于其精巧的制度设计和日益扩展的金融功能，信托随着时代的发展走向世界，在英国、美国、日本以及我国台湾、香港等国家和地区不断发展壮大；信托业则已成为现代金融体系中不可或缺的部分。在现时代，信托以财产管理和财产传承为主要功能，具有广阔的应用空间和多样化的应用方式，信托原理常常运用于金融创新活动之中。 在信托制度下，委托人基于对受托人的信任，将自己的财产转移给受托人成为信托财产，受托人按照委托人的意愿，为了委托人所指定的受益人的利益，以受托人自己的名义，持有和管理、运用和处分信托财产。受托人是最重要的信托当事人，居于信托关系的中心地位。在信托发展的初期阶段，担任受托人的，往往是有良好名誉和声望的教士或绅士，他们把被选任受托人看作是一项崇高的社会荣誉，并不以获取报酬为目的，无酬主义成为当时信托制度的一项普遍原则[2]。 在中国，信托作为一项法律制度，是一个舶来品。我国从20世纪初叶引进和移植信托制度，最早出现的信托机构可以追溯到1913年设立的大连取引所信托株式会社，到今天刚好历经一个世纪。信托在中国的百年历史，充满曲折和艰辛，几经蹉跎，近几年才刚开始呈现出繁荣和普及的景象。在检讨我国信托事业发展长期不顺利的原因时，往往会提到两个基础性的因素，一是信托属于英美普通法系，而我国属于大陆法系，二者之间多有抵牾之处，因而我国继受信托制度需引入新的法律观念，创设新的法律关系；二是我国的信托文化薄弱，造成推广信托事业的困难。而信托文化之精要，就在于受托人必须自觉拥有履行其忠实义务和注意义务等最基本的信托义务的强大意愿，而社会则有热情鼓励和严格监督受托人履行忠实义务和注意义务的文化氛围。 毋庸讳言，近代以来的中国，滋养信托茁壮成长所不可或缺的信义文化确实比较淡薄，亟需大力培育。在华夏文明最重要的文化经典《论语》中，我们可以聆听孔子在这方面的教诲，从而使作为英美普通法之精粹的信托精神与中华古老文明最优秀的传统彼此血脉贯通，相互促进，融合演进，在富有中国文化营养的土壤上开出生机盎然的信托之花。 一、忠实义务之基石：忠与信 在稠密人群中，人与人之间会发生各种关系，而在众多的社会关系中，孔子尤其强调信任关系的重要性：“子贡问政。子曰：足食，足兵，民信之矣。子贡曰：必不得已而去，于斯三者何先？曰：去兵。子贡曰：必不得已而去，于斯二者何先？曰：去食。自古皆有死，民无信不立。”(颜渊第十二) 弟子子贡向孔子请教治国的方法。孔子说，备足粮食，备足军备，取信于民。子贡问，如果迫不得已要去掉这三项中的一项，先去掉哪一项？孔子说：去掉军备。子贡又问，如果迫不得已还要去掉一项，剩下的两项中又去掉哪一项？孔子说，去掉粮食。孔子认为，没有军备打不了胜仗，固然会有人死掉；没有粮食，吃不饱饭，固然也会有人死掉；但自古以来人都难逃一死，只要有人民的信任，就还可以重头再来；而如果失去了人民的信任，人心散了，一切就都完了，什么都谈不上了。可见，孔子把人们的信任关系视为族群、邦国的生存之本，“人心齐，泰山移”，信任关系是凝聚人心的无形纽带，它的重要性甚至超过了御敌的军备和果腹的食粮。而信托的建构，正是“无信不立”。显而易见，如果不是对受托人的诚实信用和专业能力充分信任，委托人绝不会敢冒风险，做出把自己的辛辛苦苦积累的财产轻易地交付给他人持有、管理和处分的决定。因此，委托人对受托人的信任无疑是信托得以创设的前提，信托必须立足于信赖的基础之上。正如日本著名信托学者能见善久先生所阐述的：“信托，是以“信赖（trust）”为基础的制度。受托人应承担和这种信赖相应的、严格的信赖义务（fiduciary）。一言以蔽之，信赖以及与此相应的“诚实”为信托的基本思想。在英国法上，“诚实”与“信赖”作为衡平之要求由衡平法院对其给予保护。这种基本思想是英美信托法的血与肉。”[3] 信托的创设基于委托人对受托人的信任，而这一信任的前提条件则在于受托人对委托人所托之事竭尽其力，忠于所托；自己的所作所为诚实守信，绝不会有所隐藏、虚饰和欺瞒。受托人处于受信任的地位，他接受了信任和委托，就负有忠实而谨慎地为受益人的利益处理信托事务、管理和处分信托财产的责任。受托人具有基本的义务，就是忠实义务和注意义务（又称为谨慎义务）[4]。 信托成立后，面对委托人的莫大信任，受托人负有忠实义务，即管理信托财产、处理信托事务的唯一目的，只能是为了受益人的全部利益而行动[5]。这一目的必须是纯粹的、无杂质的，即受托人不可以一边为了受益人的利益，一边同时又为自己或其他第三人的利益行事；更不可以为了自己或其他第三人的利益而牺牲受益人的利益。因此，受托人在按照委托人的意愿管理或者处分信托财产、处理信托事务时，不得使自己个人的利益与受托人的职责发生冲突，不得利用受托人的地位以任何方式为自己或者其他第三人牟取利益或方便。 信托所要求的这一忠实义务，恰好与孔子大力倡导的“忠信”原则的要求十分合拍：“子以四教：文、行、忠、信。”（述而第七）孔子一贯强调“主忠信”。关于“忠”，冯友兰先生指出：“己欲立而立人，己欲达而达人”，换句话说，己之所欲，亦施于人，这是推己及人的肯定方面，孔子称之为“忠”，即“尽己为人”。[6]因此，“忠”是要求人们在受托替别人办事时，须做到尽心尽力、尽职尽责、一心一意、一丝不苟，即受人之托，忠人之事。而“信”则是要求人们一要说话信实，“所说的全部为事实，并为事实之全部”，二要信守承诺，一言既出，驷马难追，不可食言而肥。《史记·吴太伯世家》记载了季札挂剑的千古美谈：“之初使，北过徐君。徐君好季札剑，口弗敢言。季札心知之，为使上国，未献。还至徐，徐君已死，於是乃解其宝剑，系之徐君冢树而去。从者曰：“徐君已死，尚谁予乎？”季子曰：“不然。始吾心已许之，岂以死背吾心哉！” 春秋时吴国公子季札有一次出使外国，途经徐国。徐国的国君看到季札佩带的宝剑，很是喜爱，但冒昧相求，碍难启口。季札善解人意，心里暗地应允把宝剑赠送给徐君了，但因自己还有出访的使命在身，未便立即相赠。待季札出使归来，再过徐国时，不料徐君已经去世了。季札来到徐君的墓前，慨然解下佩剑，挂在墓旁的树上。随从对季札这一举动十分不解，说：“徐君不是已经去世了么？您这是把剑送给哪一位呀？”季札回答道：“不是这么说。当初在我心里早已暗自应许把要宝剑送给徐君，又岂能因为徐君去世了，就背弃我心中的承诺呢？”季札将宝剑脱手相赠亡友的豪举，为后世展现了一诺千金的最高境界——岂止是说出来的承诺，哪怕是心里的应许，也要义无反顾地践诺。这道出了“守信”的本质，不该是迫于外在压力的“箭在弦上不得不发”，而应是源于内在情感和道德诉求的“此情无计可消除”，“不思量，自难忘”。正如大文豪马尔克斯所写的：守信是一项财宝，不应该随意虚掷。 对于忠信的价值，孔子给予很高的评价和期待：“子张问行。子曰：言忠信，行笃敬，虽蛮貊之邦，行矣。言不忠信，行不笃敬，虽州里，行乎哉？立则见其参于前也，在舆则见其倚于衡也，夫然后行。子张书诸绅。”（卫灵公第十五） 子张同学问老师如何才能使自己行得通，孔子说，说话忠诚老实，行为忠厚严肃，这样即使到了少数民族的部族之地，你也能行得通。但如果说话不忠诚老实，行为不忠厚严肃，即使是在本乡本土，你能行得通吗？站着的时候，要好像看见“忠信笃敬”四个字在自己面前；坐车的时候，要好像看见“忠信笃敬”四个字刻在车辕前的横木上，时刻记住，这样才能使你到处通行。于是子张同学把老师说的话书写在腰间的大带上，以便经常温习。作为受托人的信托公司也一样，如果有了“忠信”的品牌，就可以广泛地受到委托人的信赖和尊重，大行其道了。 对于那些不肯守信的人，孔子表现出极大的蔑视：“子曰：人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？”（为政第二）孔子说，一个人要没了信誉，不知道他怎么能够立足于社会之中。譬如大牛车没有安上横木的輗（牛车车辕前横木两端的活销），小马车没有安上横木的軏（马车车辕前横木两端的活销），车子又如何能行走呢？同理，忠和信的信誉，是信托的受托人的立身之本，失去了这方面的信誉，受托人将不再受到委托人的信任，他的受托人的角色也就基本上当到头了。 要守住“忠信”，信托的受托人须有古君子之风：“君子喻于义，小人喻于利。”（里仁第四）孔子指出，君子晓得的是义，小人晓得的是利。英国早期受托人不收取任何报酬的做派，像极了中国古代的君子。对于现代以营利为目的的营业信托的受托人来说，如何平衡受益人的“利”和受托人自己的“利”，如何辨明其间的义与利，是一个重大的问题。简言之，在事前约定的条件下，以不损害受益人的利为前提而获取受托人合理的利，称得上是坚守了君子之“义”，反之，则是贪图小人之“利”，这“利”来得不明白，也不干净。 孔子对“忠信”的高度重视，深刻地影响了他的弟子们。弟子曾参说：“吾日三省吾身：为人谋而不忠乎？与朋友交而不信乎？传不习乎？”（学而第一）这也许是孔子布置给弟子们的功课罢，曾参认真、虔诚地笃行：替别人谋划和办事是否有没尽心尽力的情况？和朋友交往是否有不诚实守信的情况？老师传授给我的东西，我将传授给学生们的东西，是否有自己还没习练过的情况？曾参的学问很笃实，不仅是因为他记得牢，而且还因为他行得真。曾参在修身方面下的功夫很深，他是每天反省自个儿，而不是忙着去检查别人、指责别人。为自己办事，大概一般都会尽其所能，那么，为别人做事，是不是也能够如此呢？恐怕并不容易次次都做到。和朋友交往，时间长了，常常会随随便便地答应些事情，过后又很快忘记，当时信誓旦旦，过后不当回事，这种情况在我们身上可能也是时有发生的吧。至于对自己半懂不懂、甚或根本就不知就里的东西，就敢振振有词地讲给别人，这样的例子，在于今“专家”横行的年代，也是让人见惯不惊了。曾参在属于他的年代，已经洞察了自己和别人身上存在这些毛病，日复一日，年复一年，他持之以恒地警醒自己，努力地加以克服。可是，为人谋而忠，与友交而信，传与人先习，这些基本的人际交往规则，却屡遭破败，古已有之，于今为烈。曾参给信托的受托人指出了十分具体的修行方法，今天的受托人应该每日一省、每周一省，或者哪怕是每月一省：我们替委托人和受益人谋划和办事是否有没尽心尽力的情况？对待委托人和受益人是否有不诚实守信的情况？我们承诺为委托人管理信托财产的方式和路径，是否有我们自己还没操练过、还不太在行、把握还不大的情况？如果我们能够持之以恒以检讨我们的行为，反省我们的意识，那么受托人的优秀品质一定会日积月累，不断地提高。但如果缺乏反省精神，那我们的品质就会止步于前，很难长进了。 弟子子夏也曾说：“贤贤易色；事父母，能竭其力；事君，能致其身；与朋友交，言而有信。虽曰未学，吾必谓之学矣。”（学而第一）子夏说，对妻子重视其贤德而不是容貌；伺候父母，能尽心尽力；服事君上，能尽职尽责；与朋友交往，言而有信，这样的人，虽说是没有学习过，我也一定要说他是学过了。 孔子强调信任关系，视之为复杂的人际交往过程的润滑剂和减震器：“君子信而后劳其民，未信则以为厉己也。信而后谏，未信则以为谤己也。”（子张第十九）孔子认为，作为理想人格的君子，必须透彻地认识到人与人之间建立信任关系的重要性。对下，君子在建立了信任关系后，再去指挥民众；如果没有这一层信任关系，老百姓就会以为你是在故意折磨他。对上，君子在建立了信任关系后，再去进谏，如果没有这一层信任关系，君上就会以为你是在故意毁谤他。这先后顺序的巧妙把握，往往使君子事半功倍，顺利地达成目的。从社会学的角度看，信任关系的建立有利于社会和谐，社会成员相互会更加亲密；从经济学的角度看，信任关系的建立，消除了人们之间的猜忌，大大减少了为防范交易对手而采取的包括事前拟定繁复的合同文本、事中在各个环节上的小心监控、事后发生纠纷时的争吵、诉讼等等，从而有利于交易费用的降低，显著增进社会福利。从小处说，有了信任，你会安心地让美发店陌生的服务员在为你洗头时轻按你的眼部，而不担心她会突然用力，压碎你的眼球；从中处说，有了信任，你敢于让自己处于全身麻醉的状态，把自己完全托付给并不熟悉的外科大夫，而不担心他会随意而为、恣意而行；从大处说，在国内的公路上，你放心地靠右行驶，而不担心来自相反方向的车辆会随意越界迎面撞来。有了信任，才会有信用，才可能产生企业贷款，使社会扩大再生产快速扩张；也才可能出现个人按揭贷款、助学贷款，使人们能够借助金融的力量或者提前享受美好生活，或者实现高等教育的梦想；有了对创业者的信任，才可能有风险资本家对草创企业的风险投资。而信任关系建立的前提，是我们每个人做到诚实、守信，值得信赖。但是，令人遗憾的是，与发达国家的人民相比，曾经诚信为本的中国人，现在为了占便宜、图省事，常常如李宗盛在《凡人歌》中所唱的：“道义放两旁，把利字摆中间”。台湾《中国时报》独立评论员庄佩璋女士曾尖锐地批评所谓聪明的中国人的种种愚蠢之举： 在美国，你去商店买东西，事后不论任何理由，都可去退货还钱。因此，有一些人（一些台湾人和更多的大陆人）过几天要出席重要宴会，就去“买”一套名牌衣服，穿去赴宴之后，再去退钱。……十年前，我带年仅三岁多的儿子到美国旅行，寄宿亲戚家。亲戚拿个全新的儿童汽车安全座椅给我，说：“这里规定儿童一定要坐汽车安全座椅，这个给你用，因为是借来的，请尽量不要弄脏，我还要还人。”两周后，我不再开车，他拿着半新不旧的安全座椅到量贩店办退货。店员一声不吭，钱全数奉还。亲戚得意地对我说：“美国的商店，两周内都可凭发票退货，所以我们常来这里‘借’东西。有些大陆人甚至连电视都‘借’哩！你说，美国人笨不笨？无条件退货的漏洞这么大，他们竟然都不知道！”来年，我到日本，在当地做事的台湾朋友招待我，出入都开车。我问：“东京地狭人稠，不是很难停车吗？”“没那么严重啦！政府规定要有停车位才准买车，所以车子并不像你想的那么多。”他说。“哇！那你有停车位喽？一定贵得吓死人对不对？”“你怎么跟日本人一样笨！先租个停车位，等车子挂牌后，再把停车位退掉，不就解决了？”几天后，换成日本朋友招待我，待遇沦为两条腿加地铁。他客气地说：“东京养车容易，养停车位难。所以只好委屈你挤地铁了。”我马上向他传授“破解之道”。没想到他没有“悟道”的狂喜，只淡然说：“真要钻漏洞，其实到处都是，比如家母住在乡下，我把户籍迁过去再买车就可以了。但是，我实际上就住东京，没停车位却买车，左邻右舍会怎么看我？开车上班，我怎么面对同事？上司及正派的人不会这样做。”美国商店无条件退货的机制与日本到处漏洞的法规，都建立在“信任”的基础上，当“信任”瓦解，社会也会崩溃。[7] 那么，发达国家普遍的诚实程度有多高呢？美国可口可乐公司下属的“诚实茶”（Honest Tea）饮料公司曾经做过一次调查，他们在动物园的入口处摆放了许多无人看管的瓶装冷饮，只设一个投币箱，上写“每瓶一美元，请将钱投入钱箱”。由于无人看管，游客可以选择付钱，也可以不付钱，喝霸王茶的人不必担心承担任何法律责任（调查人员在隐蔽处观察记录每个人的特征）。这项调查在全美50个州以及哥伦比亚特区同时展开，为时10天。在调查结果的基础上，编制了“全国诚实指数”。虽然这项调查有局限性，但它从一定程度上反映了各地美国人以及不同美国人的诚实度，由此得出了许多有趣的结论。其中一个结论是，全美平均诚实度为92%。就是说，每一百个人中，有九十二人自动付钱，只有八个人没有付钱。“诚实茶”联合创始人兼首席执行官塞思•戈德曼表示这个结果令人欣慰，因为即使在没有人的时候，还是有百分之九十二的美国人选择了做正确的事[8]。但是，这一实验要是放在国内的话，不知道我们还能抱有多大的信心呢？ 所以，按照孔子关于“忠信”的教导，信托的受托人应该以此精神对待信赖自己的委托人，切实执行以下规则： 一是不得利用信托牟取私利。受托人无论以任何名义和方式，都不得利用信托财产为自己或其他第三人牟取利益，这是信托的一项重要规则。对受托人作出这一限制，是由受托人在信托关系中所处的地位所决定的。受托人实际控制信托财产，拥有对信托财产的管理处分权，但信托财产及其收益应全部归属于受益人。如果允许受托人利用信托财产为自己牟取利益，那么受托人在处理信托事务时往往会优先考虑自己的利益，而忽视甚至损害受益人的利益，这就使信托丧失了应有的功能和意义。因此，受托人利用信托财产为自己牟取利益，是受到严格禁止的行为，目的是为了保护受益人利益不受损害。因此，受托人不得以受托人的地位直接或间接地享有信托财产的收益，不得以信托财产为自己或其他第三人的利益而进行交易，也不得因信托财产交易而从交易对方获取私人利益。如果受托人违反法律规定，利用信托财产为自己或其他第三人牟取利益，其所得利益必须归入信托财产，由受益人享有。当然，受托人付出一定的人力、物力和财力，管理、运用、处分信托财产，处理信托事务，可以按照信托文件的约定取得一定的报酬。受托人按照约定取得的报酬，是委托人同意给付受托人的一种补偿性利益，不同于受托人利用信托财产为自己牟取的利益，不应受到禁止，而应受到保护[9]。 二是不得将固有财产和信托财产进行交易，不得将不同委托人的信托财产进行相互交易。首先，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易。受托人以其固有财产与他人委托管理的信托财产进行交易，表面上是不同主体之间的相互交易，但实施整个交易行为的实际上都是受托人一人，这种交易实为自我交易。受托人一人兼作交易中的双方当事人，作为买方时，一定希望以最低的交易价格购入；作为卖方时，当然企图以最高的交易价格售出，如此，受托人的职责与其个人利益必相冲突。按照受托人的职责，受托人本应为受益人的最大利益管理和处分信托财产。受托人要优先考虑受益人的最大利益，就自然会减少或者损害自己的固有财产可得之利益，但受托人难以做到故意去减少或损害自己的财产权益，而一旦受托人优先考虑自己的固有财产在交易中的利益，就不可能真正做到为受益人的最大利益处理信托财产，反倒容易损害信托财产，进而危害受益人的利益了。所以，一般情况下，禁止受托人将固有财产与信托财产进行交易。这里所谓交易，不仅仅指买卖，也包括抵押、质押、留置、互换等方式。其次，受托人不得将不同委托人的信托财产进行相互交易。受托人将不同委托人委托给他的信托财产进行相互交易，由于交易的当事人只有受托人一个，没有磋商和讨价还价，没有真正的要约和承诺，这样的交易显然容易作弊，事实上也难以做到在同一交易中同时无偏向地为两个以上受益人的最大利益服务，因此也受到法律禁止。如果受托人违反上述两项原则的要求，造成信托财产损失的，应承担赔偿责任。不过，法律禁止导致利益冲突的交易行为的规定也并非是绝对的。如果基于对受托人的能力、信誉的信任，委托人在与受托人商定信托文件条款时，允许受托人根据实际情况相机处理信托财产，不禁止在有利原则下受托人的固有财产与信托财产进行交易，也不禁止将信托财产与受托人接受的其他委托人的信托财产进行交易，将这些特殊约定事先在信托文件中载明；或者在信托文件事前没有明文记载时，经过委托人或受益人的同意，受托人可不受上述两项原则的约束，以公平的市场价格进行相互交易。所谓公平的市场价格，是指没有欺诈行为，参考了市场上的同类财产交易的价格条件，接近于市场平均交易价格水平的价格；或者是在公开设立的市场上按同类财产交易的条件完成该交易的价格[10]。 三是不得将信托财产转为固有财产。信托财产是受托人受托管理的财产，不是受托人自己所有的固有财产，但信托财产又置于受托人的管理之下，因此，法律规定受托人有义务保证信托财产的安全、完整，不得借机侵占，不得将由其管理的信托财产转为其固有财产。如果出现受托人将信托财产转为其固有财产的情况，受托人有义务恢复信托财产的原状，将信托财产恢复到受侵害前的状态，包括恢复到原有的权利状态。如果由于受托人将信托财产转为其固有财产而造成信托财产损失，受托人就应承担其侵害行为造成的后果，有义务对信托财产的损失予以赔偿。[11] 二、注意义务之基石：临事而惧，好谋而成 《论语》中有一个故事发人深省：“子谓颜渊曰：用之则行，舍之则藏，惟我与尔有是夫！子路曰：子行三军，则谁与？子曰：暴虎冯河，死而无悔者，吾不与也。必也临事而惧，好谋而成者也。”（述而第七） 有一回孔子对他最钟爱的弟子颜回说，如果国家用我们，就出来做事；不用我们，就安于命，将本领收藏起来，能做到这一点的，怕只有我和你两个人吧！这是把颜回和孔子自己相提并论，当然是给颜回非常高的赞誉了。孔子夸颜回，也不是一次两次了，别人听了也就听了，都没吭声；子路偌大年纪，却还有争强好胜的心性，他问孔子，那您统率三军，找谁一起呢？子路一定是想，仁啊、德啊、文啊、艺啊这些方面我是比不过颜回了，但行军打仗总没人比得上我，嘿嘿，这时候老师您离不开我了吧？您总不会找个颜回跟着去打仗吧！没曾想孔子给他碰了一个硬钉子：徒手打虎，徒身渡河，死了也不后悔的莽撞之人，我是不会和他们共事的；一定是那些临事小心戒惧，用心安排、精心策划把事情做成的人，才是我要共事的。 “临事而惧，好谋而成”，正是注意义务要求受托人必须抱有的态度。因为信托成立后，信托财产虽系于受托人名下，由受托人实际控制，但并非受托人的固有财产。受托人对信托财产的管理或者处分，是为了受益人的最大利益，必须以最大勤勉之精神和格外谨慎之态度，履行其作为善良管理人的注意义务。就是说，受托人行使信托财产的管理权，必须按照法律法规和信托文件的要求，恪尽职守，做到诚实、信用、谨慎和有效管理，积极地实现信托目的。 在接受所托的时候，受托人应该向曾参学习，时刻怀有这样的心态：“《诗》云：战战兢兢，如临深渊，如履薄冰。”（泰伯第八）战战，是恐惧的样子；兢兢，是戒慎的心理；如临深渊，是害怕坠入深谷；如履薄冰，是害怕冰裂落水。《诗经》中的这几句话，生动形象地刻画了一个小心谨慎的人的心理状态。 受托人在管理、运用和处分信托财产时，也需要持有这样戒骄戒躁的谨慎心态，最基本的要求是：“己所不欲，勿施于人。”(颜渊第十二)不愿意在自己身上发生的事，就不应该强加在别人身上。人同此心，心同此理，这是多么简单的道理，又是多么有力的逻辑！它可以激发受托人的不忍之心，唤醒的是受托人可贵的良知。如果受托人觉得此时证券市场风险较大、投资价值较小，自己的资金不愿往里投，就不可以拿信托财产投进去冒险；如果受托人对某一企业或项目的发展前景看不清、吃不准，对它的未来的股权价值把握不住，自己不愿意对这家企业进行投资，同样道理，就不可以拿信托财产投进去冒险。不仅如此，受托人还应该以比对待自己的财产更大的谨慎态度和责任感对待信托财产，而不能像有的冒失鬼对待自己的固有财产那样率性而为、随意而行。 受托人仅仅是“临事而惧”，具有谨慎行事的风格还不够，因为一味地戒慎，最终可能导致受托人以此为借口，无所作为。按照受托人是否承担积极义务，信托分为消极信托和积极信托。消极信托又称为被动信托，是指受托人在进行信托财产的管理和处分时不承担任何积极义务的信托；积极信托又称为主动信托，是指受托人在进行信托财产的管理和处分时承担积极义务的信托。信托产生之初的主要形态是以规避不合理法律限制为目的的消极信托。在相当长的一段时间内，消极信托扮演着主要的角色。在消极信托中，受托人仅仅是为了实现财产转移这一信托目的而存在的“名义所有人”，信托财产的实际管理权和受益权都由受益人拥有。消极信托存在的背景原因是，在中世纪，土地是社会的主要财富，保证土地的代代相继是人们的强烈愿望，但封建法律对人死后土地的处分课以种种限制，利用信托的设计能够规避此类限制而达到土地移转的目的，于是消极信托主导了信托早期的发展史。封建制度的崩溃导致了消极信托依存的社会条件消失。政治上的民主化和经济上的市场化，体现在法律上便是取消了原来加诸财产移转和处分上的种种限制，使财产的流动趋于合理化。同时，近代的进步运动所孕育的法制理想，也不容许当事人通过信托行为规避法律的适用，即使是面对不合理的法律，也只能通过立法程序加以改进，这促成了信托目的合法性原则的确立。客观环境的变化，使过去用以规避法律限制的消极信托丧失了其存在的必要性和合法性，各国以不同的形式否认了消极信托的效力。这样，消极信托淡出了信托的历史舞台，而积极信托则主导了现代信托的发展。进入市场经济时代后，社会财富的形式多元化，土地不再是社会财富的主要形式，人们对财富的观念也发生了巨大的变化，从原来的确保传承转变为以获取更多利益为目标。于是，受托人的功能由消极被动地代替委托人持有财产，转变为积极主动地帮助委托人管理财产。信托的这种积极化趋向，一方面使信托与投资越来越紧密地结合在一起，另一方面为了配合更专业的财产管理活动，提供更为方便的管理渠道，信托机构日益发达，从而使营业信托蓬勃发展，受托人的权利随之不断扩大，受托人积极的管理活动则随之进一步深化。[12]这就要求受托人具备“好谋而成”的能力。例如，在管理、运用信托资金时，受托人的“谋”，首先表现在他对所欲投资或融资项目的高标准、严要求，对于不符合自己要求的项目绝不苟且，让它们蒙混过关，就像孔子对待饮食那样：“食不厌精，脍不厌细。食饐而餲，鱼馁而肉败，不食。色恶，不食。臭恶，不食。失饪，不食。不时，不食。割不正，不食。不得其酱，不食。肉虽多，不使胜食气。惟酒无量，不及乱。沽酒市脯不食。不撤姜食，不多食。”（乡党第十） 这是《论语》中的著名篇章，意思是说，食物不嫌做得精，鱼肉不嫌切得细。粮食霉烂发臭，鱼肉腐烂，不吃。食物颜色难看，不吃。气味难闻，不吃。烹调火候不当，不吃。不到吃饭的时间，不吃。切得不合刀法，不吃。没有合适的调味酱醋，不吃。席上肉虽多，吃它不超过主食。只有酒不限量，但不要喝醉。买来的酒和肉干，不吃。吃完饭，不撤下姜，但也不多吃。借鉴孔子的这一段话，受托人在开发投融资项目时，应该有所取舍，要切实防范因公司的利润压力或员工的过度激励等不恰当的、激进的、过分冒险的安排，导致受托人降低信托项目的准入门槛，放松信托项目的风控标准。毋庸讳言，近年来，信托业得到了高速增长，在这一超常规快速扩张的过程中，受托人很难完全做到“食不厌精，脍不厌细”，因此，进入后10万亿时代的信托业，首要任务是将前期吃进来的各种食物很好地消化掉，以防止因为消化不良而导致肌体病变。同时，信托业者要效法孔子的严格限制，把好准入关，将形形色色的有各种毛病的项目杜绝在业务开展之前，时机不好的项目不做，管理不善的项目不做，风险过高的项目不做；可以做的项目，也要控制业务集中度。目前，信托业步入了高位盘整时代。信托机构只有认真做好自己的事，把现有项目的风险管理好，同时探索出传统业务转型、信托产品升级和信托业务创新的新路子，才能促进信托业在此基础上更上一层楼，迎来发展的新天地。 愿意取舍，是一种良好的心态；知道如何取舍，则是一种难得的能力。孔子指出：“工欲善其事，必先利其器。”（卫灵公第十五）做工的人要做好自己的工作，一定得先搞好他的工具，使其工具用起来得心应手。作为受托人的信托公司的最主要、最重要的“工具”是什么？有一句名言：“投资是人的事业。”投资的市场、行业、品种、时机、规模等一切决策，都藏于人的头脑之中。先进设备易买，出色人才难觅。信托公司要做到“好谋而成”，关键在于是否拥有足够的高素质人才。人才是信托公司形成核心竞争力的根本，信托公司必须竭尽所能地吸引一流人才，留住优秀人才，培养更多人才；要想方设法创造出一个让大家心情舒畅的工作环境，提高大家的敬业精神和专业能力，让员工充分施展他们的才华，有效率地思考和工作，从而为委托人和受益人创造更多的价值。同时，信托公司必须持之以恒地致力于培养自己的专业能力，就像孔子的弟子子夏所说的：“百工居肆以成其事，君子学以致其道。”（子张第十九）工匠们在作坊里专心致志地劳作，才能制作成各种器物；君子则必须通过专心致志地学习，才能明白领悟和践行大道。如《大学》所言：“知止而后有定，定而后能静，静而后能安，安而后能虑，虑而后能得。”受托人需要长期定下神、静下心的磨砺，才能锻造出信托投资的利器，成就委托人理财的愿望、达成受益人的利益。 总之，注意义务要求受托人管理信托财产时，首先必须恪尽职守。受托人应当勤勉尽职，忠于职守，管理运用、处分好信托财产，符合信托目的，不可稍有懈怠。其次，受托人必须做到诚实、信用、谨慎、有效管理信托财产。受托人由于受到委托人的信任，取得了信托财产的管理处分权，与此相对等，受托人应以比处理自己事务更高的注意或者谨慎程度来管理信托财产，即应当履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。所谓诚实，就是诚诚恳恳，老老实实，以善意的方式履行职责，不故意违反或规避法律和信托文件的规定，不弄虚作假，不欺诈受益人；所谓信用，就是信守承诺，遵守约定，不朝令夕改，偷梁换柱；所谓谨慎，就是受托人管理信托财产、处理信托事务应达到高度的注意，比管理自己的固有财产更加周到严谨、小心慎重，重视信托财产的安全，避免由于自己的过失使信托财产遭受损失；所谓有效管理，就是受托人管理信托财产要见到成效，为受益人牟取尽可能大的信托利益[13]。 同时，注意义务还要求营业信托的受托人应当真实地具备他对外宣称所具有的或者是被合理期待所具有的特殊的专业知识、经验和技能。这一方面要求受托人具有真才实学，另一方面则要求受托人的对外宣传应该恰如其分，不得过分渲染。《论语》中，孔子期待人们学会多做少说：“君子欲讷于言而敏于行。”（里仁第四）在春秋时代，孔子大概是见到了太多人能言善辩，但言不及义；太多人花言巧语，但毫无诚意；太多人指鹿为马，但强词夺理，他们使世风日下，人心不古。所以，孔子平生最讨厌巧言令色之辈，主张君子应该说话少而慢，做事多而快。诚然，在商业化的市场经济时代，不可能要求每一个受托人都达到孔子所希望的“讷于言而敏于行”，但如果长期说得多，做得少，迟早会被人们看白，受托人应引以为耻：“君子耻其言之过其行。”（宪问第十四） 其次，受托人最好是先做后说：“先行其言而后从之。”（为政第二）先做后说，这样他说的话才有力，才能服人；大讲一通自己并没有实践过的道理，必然苍白无力，难以让人信服，这是让人引以为耻的：“古者言之不出，耻躬之不逮也。”（里仁第四）孔子说，古时候的人话不轻易出口，就是怕说出来，做不到，让人耻笑。今天作为受托人的信托公司在宣传信托产品时，尤其是向投资者介绍项目风险的控制措施时，也应该学习这种事先确定做得到然后才敢承诺的实事求是的态度，这才是信托业长久发展的气象。这又同与忠实义务相关的“信”联系在一起：“信”不仅是愿意或者允诺实践自己的话，而且近于古代的“盟誓”，即宣称人必须具有足够的能力、聪明和手段去履行、完成他所说过的话。如果“信”只是尝试实践自己所讲过的话，那么，成功或者失败就无关紧要了。但是，孔子把失败看做是缺乏“信”的能力……[14]如果信托业者在产品推介时纷纷避重就轻、避实就虚，说到风险就吞吞吐吐、虚言搪塞，或者甚至大言炎炎，说话不怕闪了舌头，实际上是不断给这个行业积聚风险，迟早会受到投资者的遗弃。 受托人脚踏实地、一丝不苟、持之以恒地履行好忠实义务和注意义务，是信托制度的根本要求，是信托事业在中国健康发展的必要条件。我们当效法曾参的伟大精神：“士不可以不弘毅，任重而道远。”（泰伯第八）信托公司作为受托人，不可以没有弘大的格局，不可以没有坚毅的意志，因为责任重大，道路漫长。是的，为委托人打理他们通过辛勤工作而积攒的财产，不是责任重大吗？将信托作为一项长远的事业，前行不止，至死方休，不是路途遥远吗？这种以忠信为指引受托人思想的标尺，以审慎为统领受托人决策的圭臬，以专业知识和技能为指导受托人行动的利器，奉献于重任远道，树立恢弘的胸襟，坚毅果决，百折不挠，道路虽远不畏难，险阻虽多不气馁，理念坚定不移，甩开膀子埋头苦干的精神，不正是当今信托业急需补充的宝贵的精神能量吗？！ 注释： [1]余辉：《英国信托法：起源、发展及影响》，北京：清华大学出版社，2007。 [2]何宝玉：《信托法原理研究》，北京：中国政法大学出版社，2005。 [3]（日）能见善久：《现代信托法》，赵廉慧译，第4页，北京：中国法制出版社，2011。 [4]参见何宝玉：《信托法原理研究》，北京：中国政法大学出版社，2005；张军建：《信托法基础理论研究》，北京：中国财政经济出版社，2009。 [5]（日）能见善久：《现代信托法》，赵廉慧译，北京：中国法制出版社，2011。 [6]冯友兰：《中国哲学简史》，第44页，北京：北京大学出版社，2013。 [7]庄佩璋：《信任的成本》，台湾《中国时报》2006年1月18日。 [8]晓路：《从“诚实茶”看美国人的诚实度》，《羊城晚报》2013年8月15日。 [9]何宝玉：《信托法原理研究》，北京：中国政法大学出版社，2005。 [10]何宝玉：《信托法原理研究》，北京：中国政法大学出版社，2005。 [11]赖源河、王志诚：《现代信托法论》，北京：中国政法大学出版社，2002。 [12]周小明：《信托制度比较法研究》，北京：法律出版社，1996。 [13]卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，北京：法律出版社，2002。 [14]（美）郝大维、安乐哲：《孔子哲学思微》，蒋弋为、李志林译，第39-40页，南京：江苏人民出版社，2012。 (责任编辑：admin) |