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家的“律法”：祖国与主权国家之辩 作者：张龑（中国人民大学法学院副教授） 来源：《原道》第24辑，陈明 朱汉民 主编 东方出版社2014年出版 时间：孔子二五六八年岁次丁酉正月十二日丙寅 耶稣2017年2月8日 摘要：现代国家的通常型态是实行人民主权的民族国家。民族国家要成为一个人民主权统领下的法治国家意味着，让祖国成为一个法治国，这预设了一套更为根本的家律法。本文尝试探讨一种关于家的政治哲学，认为家秩序包含三个根本律法：创生-养成-返本。现代中国经历了从家国天下一体蜕变为海洋律法统领的主权国家，居于主导地位的是个体本位的律法。相比起引发大量现代困境的个体秩序，家律法可以提供精神自由和社会秩序更少紧张的法治框架。 关键词：人民主权；祖国；民族国家；家哲学；创生-养成-返本； 引言 从来没有一个语汇，可以像祖国这样凝聚如此丰富的情感，流淌于文人墨客的笔端，却又始终是法政的关键词。西语世界中，无论英文的Motherland，还是德文的Vaterland都是祖国的表达，二者又有着共同的拉丁文词源patria，在19世纪之前，通行意思都是指“与祖先相关之事”。[1]中文世界里，“祖”字历史悠久，甲骨文中即有记载，指生命的开端和祭祀祖先。将祖与国结合起来，基本上是西学东渐之后的近代故事。[2]因为生于斯、长于斯，人与特定的时空之间产生了固定的关联。然而，从观念上塑造这种关联虽源自西方现代性的冲击，却还有着鲜明的传统底色。祖国表达的关系并非单纯历史的、经验的关系，也非西方民族主义的文化移植，而是一种建立在中国的“家观念”基础之上，[3]混合了神圣起源、历史以及理性反思的统一体。当现代人尝试通过自主意识来构建一个民族、一个主权国家的时候，[4]家观念时隐时现，藏身于民族与主权概念之后，为人所忽略。然而，这种忽略引发了很多问题，甚至成为各种现代性问题的根源之一。实际上，一种以家及其律法（nomos）[5]为内核的祖国不仅构成了每个民族国家想象的基础，亦是现代法治国家建构的鹄的。就我国来说，围绕着祖国有一系列复杂的概念家族，如天下、家国、华夏、炎黄子孙以及中国等。这些概念中混杂交织着传统中国的、旧欧洲的以及现代的各种不同流派的思想与观念。当不仅追求自由权利，而且构建统一秩序同时成为法学研究面临的不可分离的问题之时，形式化的法治观便不敷适用。换言之，所谓中国的法治建设问题就是如何在中国这一祖国实现法治，故澄清祖国这一概念实为当下法治中国建设的首要任务。[6]文章总体分为三大部分，先是提炼出一种家本位的政治秩序的基本律法，进而剖析祖国与主权国家之间的内在张力，最后重新诠释和构建人民主权、民族国家以及公民宗教的概念。 一、现代语境下祖国之缺位：世居之地与主权国家 祖国一词从未登上哲学思考的大雅之堂，之所以如此，部分源于对祖国的内涵不求甚解。然而，若想为其正名，则需表明其建立在一个稳固而独特的基础之上。构词上看，祖国是一个从家观念引申出的名词。作为一种观念形态，家是每个人得以存在的基本单元。一般来说，它包含至少三重维度：一是阴阳创生，二是世代养成，三是慎终追远。[7]由此三个维度进一步衍生出一系列人与人之间的关联与行为法则。据此，每个国都是祖先所开创和建设的“家”，内含一种特定人群与特定空间之间彼此相生、世代养成的归属性与共生性的伦理关系。倘使说此种关系乃为祖国之真正含义，任何人谈及“国”都无法回避祖国之必要性。 进入现代以来，源自西方的文化将此种关系化约为一种单纯的主体自由意志关系或者说财产契约关系。现代性的标志在于，主体意识的觉醒成为重估一切价值的标杆，除了人-神关系发生了断裂，人-家关系也发生了实质性断裂。当人从家中解放出来成为独立的个体，生活秩序从此围绕着自由的个体来规划，家观念隐身不见。祖国从此成为一个白板，在这个白色的底板之上现代思想为其涂抹了各种人为的油彩。祖国要么被认为是一种完全自然的概念，不过是人类学、考古学等实证科学的对象；要么被理性构建为一种人民主权的共和国，在这个理想的国度里，抽象的自由民主与具体的时空边界紧张对立。同祖国最为接近的表达是现代民族国家，这种国家亦是从精神上去构造一个祖先作为政治体的起点，但却内涵并不清晰，时而表现为一种以血缘与人种为标志的共同体，时而表现为民族主权国家，可谓是现代以来最为复杂的一种政治形体，故为人称为“想象”的，而非理性的共同体。[8] 近代中国的面目非常模糊，却也并非无法辨识。它首先是第三种意义上的民族国家。上个世纪初一些学者重新塑造了炎帝和黄帝，由此中国从古代的“天下”转变为炎黄子孙世代居住的民族国家。[9]然而，凝结在现代中国之上的不仅仅是一种国族的建构。倘使说，这一重建构只是表明我们从此对于何为自己的祖国具有了明确的自觉意识。引自西方的政治哲学实际上还提供了另外一种新的神学思维的构建，现代中国是一个人民主权的国家。自从儒家文化在现代革命意识的考量下彻底失去意义之后，谁成为人民的合法代表，谁就是主人。一个多世纪以来，中国大地上围绕着谁是人民的代表上演了一幕又一幕激烈的争夺。然而，主权人民终究只是一种抽象的意志，构成了人民（身体）的还有民族和国民，凡自称是人民代表的组织所要代表的至少包含这两个不同层面。[10]因此，这一争夺的背后，其实质既非应否由人民享有主权，也非不同民族之间的冲突，而是民族国家与人民主权的现代国家之间在“何为祖国”层面上的断裂。 这种断裂引发的既有其表层的冲突，如当年的国共两党之争只是对祖国作为一个抽象的人民主权国家的统治权加以争夺。更深层次的斗争在于，作为祖国的人民与人民主权的人民之间有着深刻的断裂。前者既非神学意涵的人民，也非自由个体的集合，所对应的其实是一种以家秩序为基本组织法则的共同体（community），强调的正是国之中内含的共同体以及家的律法：人与国之间首先是一种养成性构成关系，继之才是证成性构成关系。之所以说是首先，因为任何意义上的“社会契约”都预设了一个前提，参与契约的人打算在这片土地上安家。祖国生成之后，人与家的关系有别于个体自由观念下的否定关系，而是一种辩证关联。[11]相反，主权人民则是一种形式化的神学构造，一方面，在现代契约理念意义上，人民是由成年理性个体组成的整体；另一方面，人民是上帝的替代物，故在主权人民内部始终有着一个巨大的缺口，弥补这一缺口通常被寄托在民族国家和民族主义的代表身上，可否成功则端赖于民族认同。故近代以来的国家理论多执着于两端，一方面担心民族主义沦为狭隘的种族主义，一方面担心个体自由走向无政府主义。所忽略的正在于，主权人民系由祖国人民构成。由此，任何人民主权的代表机构若要同时取得对祖国的统治权，都面临一个更为困难的任务：如何找到人民主权与祖国人民之间的契合点，只有达到这个要求，一国才能进入到一种稳定而同一的状态（state），用中文表达就是使祖国成为国-家。 二、家秩序中的律法：一种“家”的政治哲学 谈及祖国作为一个从家观念引申出的语词，具有独立的客观意涵，有赖于这样一个问题，是否存在一种关于“家”的政治哲学。现代以来，政治哲学以追求一种普遍的知识来为现实政治提供合法性为己任。正如state一词成为一个普遍的、超越时间和空间的抽象概念乃是现代的事情,若想断言存在一种家的政治哲学，至少要证明，家及其律法是一个具有普遍性的范畴。 传统儒家思想无疑是一套以“家本位”构建出的体系化理论，各项伦理规范莫不以家为根据，从家中提取出的规范成为实践政治和日常生活行为合法性的根据，这是传统儒家治理的实质。但是，面对近代西方自由思想的挑战，以新文化运动为标志，家及其律法无法再为政治生活提供合法性。实际表现是，它降格为一般社会科学的研究对象。相反，人民主权和人权成为现代国家和法律的合法性基础与行动法则。[12]同西方进入现代无非是在（基督）父权制与民主自由体制之间斗争一样，[13]中国法治的现代历程可以说是家律法与个体（自由）[14]律法之间的争夺。很多人会认为，家律法已经逐步为个体律法所革除，也应该被个体律法全部取代。可是，实际情况并非如此，家律法在中国人的生活中并未完全失去作用，相反，在失去了家律法的约束作用的地方，个体的律法也不堪大用，[15]尤其是谈及共同体的“统一”。就此来说，自由并非只对应个体，相反，家可能才是自由更匹配的概念，从家中获取自由才是现代公共生活真正的鹄旳。 可是，如何证立这样一个命题并非易事。至少就当代思想来看，核心问题还在于，“家”是否同主体自由一样是一个超验意义上的或具有普遍性的范畴，从而可以成为实践行动的方向，为实践行动提供法则。相对于经验意义上的家，有没有一个形而上学的“家”。限于主题，此处无法全面展开论证，值得指出的是哲学界从本体诠释论和现象学方面已经有过非常建设性的尝试。[16]本文仅就当代商谈哲学和伦理学的开创者卡尔-奥托·阿佩尔的思想加以论述。 康德无疑是现代哲学的起点。在康德哲学中，自由主要在先验自由和实践自由中的自由意志两个层面使用。[17]围绕着康德自由理念发生的争议非常多，此处不多赘述，无争议的是，康德哲学是一种独白的主体之自由。[18]在阿佩尔看来，当现代科学逻辑通过逻辑句法和语义学重构之后，康德哲学中的“先验自我（ich）”就显示出荒谬的一面，因为自我一定预设了他人的存在。因此，在先验世界中，谈及自由并非主体独白的自由，而是主体间的自由。结合哲学的语言转向，他提出了先天交往共同体的构想，从而为当代哲学开辟出一条商谈伦理的思想道路。[19]由此，在哲学的语言学改造之后，独白的先验自我不复成为思考的基础，取而代之的则是一个由不同主体，即自我与他我根据“家观念”联结起来的共同体。倘使可以接受这样一种共同体哲学，那么，家及其律法就是一个具有客观性的范畴。当我们从广义上使用家概念，每个精神所对应的实体因为二者之间是一种生（养）成性构成关系而可以称其为“家”的话，那么，任何思想都需要语言这样一个家，自由的思想与它的语言之家就是在超验意义上相互养成的。同理，在康德超验哲学中，自由意志必然要与一个特定的身体通过养成性构成方可成为一个现实世界中独立的自我，故自我乃是自由意志的家。这样两种广义上的家最终都要回溯到一个更为根本的、狭义上的家。如阿佩尔所论，超验自我的自由必然是在一个商谈共同体中的主体间性的自由，那么，对应自由的便不是（成年）个体，而是共同体背后的“家”。家创生了有差异的主体，不同的个体在世代养成[20]与交往证成[21]的文化熏陶下进一步化成彼此不同的自我。[22]故共同体和主体间性的基础首要的是家。任何人谈及主体间的自由和民主，对应的都是家这一更为基础的范畴。 归结起来，“家”包含如下几重含义。广义上的家意指每种精神性事物都必然需要一个实体作为共生的载体，至于这种载体的经验型态如何无关宏旨，重要的是，家表达的是共生载体的必要性和共生性。这一点即便对于西方基督教来说都非常重要，因为道成肉身是基督教沟通神性与人性的关键，肉身是广义的家的表达。但是，道成肉身内含的悖谬之处就在于，一方面，肉身预设了家，另一方面，道成肉身却受制于神学思维，即肉身不是生养与成长，而是灵魂附体。因此，在西方现代政治思想中，直接发生冲突的不是世俗理性与宗教神性的斗争，而是神学思维与家思维的断裂。某种程度上，我们可以断言，从启蒙哲学向语言分析哲学的转型是从神学思维向家思维的转变，因为语言哲学洞悉到思想与语言乃是一种共生、互养的家关系。当维特根斯坦坦言，所有哲学批判都是语言批评，事物之间的相似性乃以一种家法则组织和拓展——家族相似性，[23]家不仅作为一个普遍范畴在西方哲学中获得了体现，而且，同自由相结合不再是个体主体的专利，通过批判的“家本位”同样可以是自由的。狭义上家表达的是事物的创生、养成以及返本的律法。就创生来讲，它内含的是阴阳相生、生生不息的法则；[24]就养成来说，它表达的是生而养之、教而化之的世代养成法则，如亲亲、孝慈的伦理法则；[25]就返本来说，它表达的是慎终追远，祭祖思贤。[26]在这些法则里，又可以区分出宗教性法则，即阴阳相生的天理与慎终追远的祖先祭祀，和世俗性法则，道德建构的理性法则以及慈孝生养的伦理法则。 据此，祖国是一种家哲学意义上的概念，无论是热爱祖国还是建设祖国都可以从家律法中得到合法性论证。同样，祖国对于生养于斯的人民也就负有相应的关爱与教化的义务。相比较而言，主权国家表达的是一种神学思维与理性思维的混合物。人民作为现代的民主神成为国家的主权者，人民制宪被理解为一个时刻，而且是一个道成肉身的时刻，[27]这给人们带来一个幻觉，以为现代主权国家的建设就是一个理性附身的过程。这一问题典型地表现在霍布斯的国家理论中，化解神学思维却使得个体与自由结合起来。 三、利维坦与祖国 再没有比《利维坦》一书更能把握和说明祖国转型为现代国家的复杂性。一面是国家强权，一面是海洋的自由精神，使得利维坦饱受争议。能够将利维坦放到人类精神史的视域中加以客观理解的，当推公法学家卡尔·施米特。 在施米特看来，霍布斯以利维坦这样一种海怪的形象作为国家的符号，意图实现宗教性目标——“原初的生活（对立）统一体”。[28]借助利维坦这一“尘世的、会死的上帝”的形象，他完成了两个任务，一是将受基督教左右的国家解放为世俗的、依托大地的祖国；另一个则是，从以陆地为家转向以海洋为家。 世俗的（irdisch）就是大地的意思，世俗国家意味着放弃天国的幻想，踏实地过尘世的生活，以大地为祖国。当霍布斯将国家比喻成利维坦，一个圣经中所言的无比强壮、无比可怕的怪兽（《约伯记》第40、41章），意在强调可对抗神权的人居之地。然而，利维坦并非一个完全的世俗之物，而是一个“会死的”上帝。这就使得霍氏国家观出现了神学与世俗之间的断裂。利维坦若是上帝，这个国必然不是人居之地，无法成为祖国。可利维坦又是一个凡俗之物，因为它会死去。由此，前面提及的神学悖论再次出现，上帝如何来到世间，假使一定要道成肉身，那么，天国变成尘世之国，就一定要产生一个受神学思维左右的国家，它无法成为一个人居之地。霍布斯自然意识到这一点。他进一步借用笛卡尔的机械主义认知理性来化解利维坦的神性。[29]施米特借用伊舍里希（Escherich）的话对此加以说明：“人类的国家建立，其地基在于高度发达的大脑。只有通过这一无限可塑的中枢器官，才可能运用经验和有利于国家建立的洞识克服那些反对国家建立的巨大障碍。”[30]这样一来，霍布斯的作为高度发达的机器人的国家就成为上帝天国的世俗化表达。政治神学带来的断裂寄希望于理性科学来完成，祖国成为一门科学神学的对象。1942年，施米特写了一本小书《陆地与海洋》，继续讨论利维坦所内含的陆地与海洋之争。利维坦是一个海洋怪兽，与之相对的是陆地怪兽比西莫特（Behemoth）。二者分别隐喻着海洋之国和陆地之国。“海洋帝国利维坦建立在平等的个体基础之上，而不是建立在不平等的群体（阶级）基础之上，其根本意图在于打击贵族，瓦解其以土地为基础的对于人、财、物的垄断和封闭，使他（它）们能够自由流动，并置于一个统一的中央权威之下。本质上，这是一个贵族制变成民主制的过程，也是一个比希莫特变形为利维坦的过程”[31] 当天上之国降临凡间，它就需要选择一个特定的人与空间。利维坦意味着，人类从此不再以陆地为家，而是以海洋为家。相对于利维坦所表达的精神，最恰当的祖国形式就是海岛之国。 “当英国向一个海洋性国家过渡时，它与其他世界的所有实质性的关系，尤其是与欧洲大陆诸国的关系发生相应的变化。……大不列颠岛本身，这个以纯粹的海洋性存在，象一条船或一条鱼，它可以向地球的任何一个地方游动，可以辐射到所有的大洲，成为海洋的女主人，发展为世界性帝国的中枢。”[32] 在这个过程中，因为以海洋为家，所以海洋法则成为构建祖国的律法。陆地作为祖国的律法就此不敷适用。比如说，尽管英国、日本都是岛国，但进入现代之前采纳的都是陆地法，即古罗马法与中华法，故水土不服、沉寂千年。利维坦这个隐喻意味着，海洋律法从此成为主导律法。在这个取代过程中，经验上的陆地与海洋之争就表现为封建土地与自由财产之争，[33]社会学上将其表述为社会与共同体之争，[34]政治哲学上则将其抽象为主权国家与市民社会之争，[35]而根本上，这些都脱胎于家律法与个体法律之争的命题。 1609年格老秀斯匿名发表《海洋自由论》，人类进入海洋时代，在利维坦这座巨大的海兽身上，英国人最先安家。日本的崛起可以视为受到海洋自由精神的激活，一当苏醒便快速崛起为世界强国。同理，海岛、半岛以及沿海成为经济发达之地。[36]一战之后，深陷陆地与海洋之争的泥淖的英国逐渐式微，这一接力棒随后被美国取得。伴随着这一历史进程，人权、自由等价值风行海上，家隐身于海洋的光环之下。然而，当家律法逐渐失去效力的时候，利维坦却难以成为祖国。失去了家律法的阻拦，海洋精神势头旺盛，甚至直接波及到陆地，如城市发达的交通，家不再成为家，而是办公室、旅馆和实验室的代名词。即便通过科技弥补家的缺失，家却变成流动的家，诸如房车、豪华游轮乃至海洋上的陆基“航空母舰”。尽管人们并不曾忘记，海岛会淹没，海洋无法成为家，而科技带来的污染全面损坏了家。但是，神学思维影响下的科技毕竟带来了家与自由的一条出路，故今日自由与家的关系便不再表现为陆地与海洋之争，而是自由律法全面取代家律法，为了获取更多的自由，人类只能不断向外部世界和空间拓展，寻找新的家。 四、自由之邦：主权人民与祖国人民 “哪里有自由，哪里就是祖国”。卢梭率先喊出人生而自由的理念，然而，他的日内瓦祖国却没有领情，在《社会契约论》出版之后，取消了他的公民资格。卢梭之后，他的自由契约思想并未给法国带来安宁与秩序，相反，自由成为高高扬起的革命利器。于是，卢梭本身成为一个现代性问题：为什么美好的自由带来的却是毁坏、混乱和专制。问题其实出在他的意志自由与祖国的对立之上。 面对中世纪的宗教神权，卢梭和霍布斯一样都有着共同的任务，如何将其加以世俗化。然而，二者虽然有着共同的神学困境，解决方案却大不一样。在《社会契约论》中，尽管卢梭开篇就对家庭这种人类最古老的社会形式加以批判，[37]但还是缺乏系统性的提到两种人民：一是主权人民，二是祖国人民，历代生养于斯的历史人民。[38]每个现代国家都有其历史人民，都有其民族。相反，现代政治的主权者人民则是一种理论构造，内含特定的价值诉求——自由契约。由此在二者之间就产生一种紧张关系，自由契约的法则与祖国人民所包含的法则之间发生冲突怎么办？用卢梭自己的话说就是，“明智的立法者（主权人民）并不从创制良好的法律本身着手，而是事先要考察一下，他要为之立法的那些人民（祖国人民）是否适宜于接收那些法律。”[39] 思想史上，卢梭是公认的人民主权观念的缔造者。对应人民意志的是具有神学意涵的公意（general will）。具有此种意志的人民无疑是一种虚构的、居于天国的人民，因为公意乃是具有神圣性的事物，卢梭还特地为此种意志增加了一种内在精神——自由。自由是如此必要，以至于自由所在之处，才是祖国。在《献给日内瓦共和国》的信中，卢梭强烈地表达了他的这一主张：“假如对于出生的地方可以选择的话,我一定会选择这样一个国家作为自己的祖国……在那里，主权者和人民有着唯一的共同利益，整个国家政府机构的一切活动永远都只是为了人民的共同幸福,而这只有当人民和主权者是同一的时候才能做到。同时，在这里，人们对祖国的热爱，与其说是热爱土地、勿宁说是热爱公民。……这是一个立法权属于全体公民的国家，这也是一个既不属服别国，也无遭受别国征服恐惧的国家。总之，在这样的国家，人民拥有权利，获得自由、幸福。”[40] 可是，卢梭看到了祖国要成为自由的祖国，主权人民的立法意志要同祖国人民的习俗相一致，却忽略了内在的冲突：若人民的立法意志是一种通过原初契约达成的公意，那么，它所对应的现实人民只能是个体或个体集合的特殊意志。这实际上成为现代以来整个政治哲学的一个基本困境，把人从城邦、村社、家族等传统的有机共同体中分解出来，转化为一个个孤立的、成年的个体，然后再根据契约自由的原则，通过理性的计算将人们重新组织起来。在这个意义上，卢梭理论中的祖国不再是国，而是自由的市民社会。[41]可惜，在卢梭的《社会契约论》中，市民社会在政治结构里并没有地位。仅就自由契约来说，理性的个体不仅无法形成一个有机整体，工业资本还可在竭泽而渔之后自由地选择离开，公意的人民主权国家飘忽于尘世大地生活之上。祖国成了孤立个体的无根之国，政府打着公意的旗号掠夺祖国，这样一个祖国无论如何不能成为一个世代生活的人民寄身之所。为现代生活提供了崭新理念的卢梭，也为我们留下了一个精神上亟需缝合的裂缝：失去祖国的自由人民呼唤的是革命与流亡。 五、民族国家与法治 在抽象的主权人民与一国历史人民的断裂处，现代民族观念应运而生。卢梭之后，欧洲进入民族国家群雄争霸的时代，很多思想家都清晰地意识到人民主权与公民自由之间的断裂，典型如赫尔德：我们不再有属于自己国家或民族的意识了，因而再也不需要有一个祖国，……然后，我们将进入极乐世界，我们将进入人类的黄金时代，整个世界都只说同一种语言，我们只是一群羊，只有上帝一个牧羊人！天哪！我们的民族特性啊，你在何方？ 民族一词有着极为复杂的出身。它仿佛一面镜子，映射出整个欧洲的家世。在前现代，民族还主要是指欧洲社会的贵族。之所以民族一词重新被发现和塑造，如赫尔德言，是因为世俗化之后，抽象的主权原则无法承受个体主义的离心作用，共同体作为一个整体被抽空了。民族的出现应对的正是这样一个问题，如何把不同的个体成员团结与凝聚起来。哲学家哈贝马斯也认为，民族一直致力于在彼此陌生的人们之间形成一种社会团结关系。[42]然而，当民族概念重新登上历史和政治舞台之时，它被赋予了不同的意涵，同人民主权之间形成了各种扭曲的关系。最主要的表现在两个方面，一方面，它不再是特定的贵族群体的总称，而是外延从第三等级的资产阶级一直扩展到共同体全体成员，但即便如此，在人民主权的“人民”与民族国家的“国民”之间仍旧有着重大断裂，[43]这种断裂既源自神学与世俗化之间的断裂，更主要的是社会与共同体之间的断裂；另一方面，欧洲世界进入现代以来，并没有找到一种恰当的组织法则，可以用之解释和识别，缘何民族既不同于公民国家，还有别于市民社会。这使得民族常常同种族、极权国家相混淆，为二者背负骂名。 显然，民族有别于种族，后者完全是一个纯粹生物学意义上的概念，识别标准仅仅在于血缘与出身，而民族是一种文化建构，是有明确意识地或一定程度意识地通过家的律法来建构。参照家的三个基本维度，民族同样建立在创生-养成-返本的律法之上。每个民族都有自己的祖先（无论是历史的还是虚构的），依赖人口不断的繁衍（失去人口的民族毫无意义）以及经济与文化（民族经济和文化互为表里）。有人或许会说，族群不等于民族，也不等于种族，那么，以这三个律法如何来区分族群与民族呢。从历史上诸形态来看，族群只是一种原初家律法适用的型态，在这个阶段，家律法仍旧在一种含混的意识中加以运用，如原始的宗教观念，祭祀祖先，世代更迭形成一些初步的文化与习俗。相比起来，民族则是一种理性反思后的自主建构。族群型态中的家律法经过改变、系统化以及承认而变得更为理性化，特别是从简单的世代生成变得更加注重世代养成，文明化成，从观念上建构祖先，如20世纪初“炎黄”成为想象出的祖先等等。就此而言，如果说族群是一种以家律法为组织法则的原初型态，那么，民族则是家律法为组织法则的发达型态，二者都属于家的扩大化。[44] 从这种家的民族观出发，返观现代主权国家，不难发现，大多现代国家都是自由律法建构出的主权国家与家律法建构出的民族的综合体。它成为现代世界各国的普遍型态：祖国-公民（gens-civitas）。每个国家既是一个法治国，又是一个父母之邦。在这种国家的治（织）理中，若将人民比作织料，而立法者是织布工，法治的原理或法则大致有二：一是契约法则，不同的陌生人因为契约而联合起来，在契约法则约束下展开关系，称为市民；二是家的法则，不同的陌生人因为家而相互关联，以家律法构建彼此的团结关系，称为同胞；两种原理的有机组合，构建出一幅经纶，称之为法治国家。若说家文化是中国的民族文化，那么法治中国就意味着，它是契约关系与团结（同胞）关系的构成物。这一经纶是否结实与优美，端赖于立法者的艺术。 六、祖国作为公民宗教：政治遗嘱与慎终追远 任何一个民族或族群都要面临生死问题。如何克服对死亡的恐惧就成为每个民族都要面对的宗教问题。启蒙思想家中，既有彻底的无神论者，也有晚年回归为基督徒者。尝试在两者之间寻找一条中间道路者当推卢梭。卢梭深刻地意识到，任何社会都需要一个宗教，自由和公意要想扎根于民族生活当中，仍然需要一个宗教，一种“公民宗教”：“一旦人们进入政治社会而生活时，他们就必须有一个宗教，把宗教维系在其中，没有一个民族曾经是，或者将会是没有宗教而持续下去的。假如它不曾被赋予一个宗教，它也会为自己制造出一个宗教来，否则它很快就会灭亡。”[45]可惜，卢梭的提醒并未受到后人应有的重视。他去世之后，公民宗教便被人渐渐遗忘了。200多年后，美国社会学家罗伯特·贝拉在1967年发表了题为《美国的公民宗教》的文章。[46]他重拾卢梭《社会契约论》中的“公民宗教”这个术语，以期为世俗化社会提供宗教维度，克服四处弥漫的虚无主义。文章引发大量讨论，促生了对公民宗教的重新思考：公民宗教若不是某种特定的宗教，它的基础在哪里？ 卢梭指出，公民宗教不等于历史上特定民族曾经拥有的民族宗教。[47]民族宗教是一种直接写在国家典册中的宗教，它规定了这个国家法定的神祗、民族的守护者以及国家典章制度所规定的一系列宗教教义。这种宗教固然有其好处，可以把对神的崇拜和对律法的热爱结合在一起，从而化解基于主体自由而引发的现代政治认同感缺失的问题。可是，这种只为政治服务的民族宗教就其自身而言是不充分的、偏狭危险的。那么，卢梭看到什么才会如此批判呢。一个关键点就是，祖国自身的神圣性遮蔽在了民族宗教之下。因此，以民族宗教方式构建起来的祖国不再是祖国，而是民族宗教内部的天国。卢梭公民宗教的独具慧眼之处在于，它将神圣性从每个具体的宗教中剥离出来，如果说每个特定的宗教都是神圣性与特定教义的结合，那么，公民宗教表达的就只是“神圣性”的必要性。在这个意义上，公民宗教作为单纯的神圣性是各种宗教的“最小公约数”，最低限度的“宗教性”。它的优点就在于宗教宽容，本质上属于意志自由和民族宗教的调和物。 可是，为什么每个民族都需要一个公民宗教，这个最低限度的“神圣性”的内涵是什么。卢梭显然没有给予直接的回答。卢梭能够提出公民宗教，从而使得现代国家不至于因为自由意志而分崩离析，德性败坏，已经足够伟大。可是，卢梭的公民宗教毕竟只是形式化和内容空洞的。[48]如果不能揭示出公民宗教应有的内涵，公民宗教本身的意义则不免要打很大折扣。 如前述，人民主权是一个抽象的概念，由此构建起来的民主法治国无法回答，为什么一群人要长久生活在一起“相濡以沫”。表面上看，这个问题很是多余，因为每个民族人民都是一个自然而然的，同时也是无法放弃的共同体。但若从个体自由的角度来看，这种共同体便不是一个当然的存在，个体随时可以选择离开和放弃。在这个意义上，谈及任何一种社会契约，都预设了参与者打算从此以后以此地为家。进一步，围绕着社会契约构建的人民主权理论还有一个必须面对的问题，“设立政治的市民契约只约束订立这契约的那些人；父亲所订的契约，儿子必得重新承认。”[49]也就是说，下一代人为什么不重新立约，而继承前一代人的契约。由此不难发现，现代人民主权的国家通过社会契约的范式来制定宪法，那么，每部宪法都包含了横向和纵向两个基本维度，一是当代人的“公共合意”，[50]一是具有历史文化纵深的“政治遗嘱”。关键在于后者，政治遗嘱要追溯多远。倘使联系到家的第三个维度“慎终追远”，那么这个遗嘱既可以视为开国者的遗嘱，也可以一直上溯到“历史上最初的约定”，[51]如孔子曰“大道之行也，与三代之英，丘未之逮也，而有志焉”。其中所谓的三代，也即后来孟子所谓的“法先王”，既可以解释为遵循“先祖的遗嘱”，也可以理解为孔子这一代对于文明的体悟，从而确立了共同体的根本性律法，如张载所言：“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”。还可以理解为，为后代万世设定了政治遗嘱。因此，“慎终追远”与“法先王”以及由此得出的“大同社会”就是一种公民宗教。[52]宗教性在于“祖先”崇拜，公民性在于它不是简单的祖先崇拜，而是“法先王”之王道法，这种王道法具有足够的开放性，就在于它承认每代人自己的公民性，每代人都可以参与和重建先王法。与此同时，它主张历史和文明的连贯性，尊重先王法本身的立法意志。 当然这里有一个无法回避的现代与传统的断裂问题，表面看来确实如此，实则不然。欧洲的现代性不过是法古希腊之先王法，而美国则是法欧洲之先王法，观察我国历史，晚清之前的中国之所以被称之为世界历史上唯一没有断裂的文明，就在于法先王之法，虽历代损益，却无损其连贯性。有问题的是鸦片战争之后，取法西方与取法先王之间的冲突。然而，冲突双方之间具备一个共同的形式结构，就是都要“法先王”，都要“慎终追远”，都要为后代立万世法。这一点正是现代公民宗教的内涵所在，人类本身就是“创生、养成与返本”的生命体。倘使将慎终追远的“远”做一个刻度的话，表达的正是人类各种宗教终极关怀的尺度：最远处即是对创生——造物主——的追问，而中间处，也即就生活秩序来说，则是对养成律法——共同体法则超验性——的追问，而最近处则是宗族祠堂以及各种对英雄与先贤的纪念或祭祀。 七、结语 晚清以降，中国从古代的家国天下变成今日的海洋精神统领的主权国家，同现代西方国家一样经历了从神性国家堕落为世俗国家，从帝国退缩为民族国家，进而又从比西莫特的陆地精神转向利维坦的海洋精神。因此，近代中国的国家与法律的现代化就是一个存在之家与精神自由之争的过程。在此过程中，祖国或新祖国便成为一个重要的命题。 在本文看来，每个祖国都是家律法与个体律法的对立综合体，是一个容纳自由意志的共生人群的父母之邦。在古代，天人合一表达的是一种以家为基础的生生不息的和慎终追远的公民宗教。在这个宗教里，人与人之间没有民族身份的差异，只有远近亲疏的同胞关系，社会结构是一个同心圆扩散的结构。[53]现代之后，中国从天朝大国降落为大地上空间有限的民族国家，由于失去了天的维度，无论是家律法还是从西方引入的道德法都失去了多半效力。与此同时，在世俗关系上，受制于海洋精神的影响，家律法进一步为契约自由法则激进地取代。源自西方知识、受基督神学思维影响的自由和法治由于丧失了家的三个维度，引发了一系列现代困境。曾经的祖国变成了当下这样一种污浊与离散的状态，尽管我们人民已经完全拥有对外主权，法律条文上也写下了自由和权利，但祖国不再是可世代生养存在之家，而是一个流动的驿站、工业的垃圾场以及战士的宿营地。 因此，重新观察祖国，透视出其内在的律法，有利于澄清当代一个基本的思想迷思，经验个体并非可与自由理念相匹配的适格主体。一种经过自由批判和重构的家秩序才是自由秩序的准确表达。所谓的消极自由，就是每个个体作为家内成员在免于国家强权干涉的同时还有充分的家内保障；积极自由则意味着，经过家内教化而成的个体到家外世界积极进取，发展自己的人格，目的仍是建一个新家。就此而言，从家秩序中提炼出的三个基本律法——创生、养成与返本——构成了在祖国实现法治的根本法则。 注释： [1] 参见（英）埃里克·霍布斯鲍姆：《民族与民族主义》，李金梅译，第15页，上海：世纪出版集团，2006。 [2] 据《辞源》记载，最早可追溯到《明史》：“默德纳，回回之祖国也”。若就国的古代意义来说，早在《论语·微子》中就有“父母之邦”的说法。 [3] 此处谈及的是作为一种观念型态的“家”，而非经验观察到的家庭（family）。也是因此，我们将西语里的state翻译成中文时，使用的是国（与）家，这使得中文的国家从一开始就具有祖国的含义。 [4] 参见（美）本尼迪克特·安德森：《想象的共同体》，吴叡人译，第4页，上海：世纪出版集团，2003。 [5] 选择Nomos（律法）而非当前法学普遍使用的Norm意在表明，Norm对应的是实然与应然两分法，这种区分方式建立在主体认知哲学基础之上；而Nomos是一个古希腊语词，表达的是一个空间占有、分配和塑造等关系，使用Nomos一来避免成为实然与应然两分法范式下的法律，二是文章探究的是家在空间和时间上的内在结构。详见CarlSchmitt, Der Nomos der Erde《大地的律法》，5. Aufl., Berlin2011, S. 36 ff. [6] 法治中国较之法治国具有更为丰富而复杂的内涵。建设法治国谈及的只是一种形式化的目标，不考虑每个国家的具体历史、文化以及其他要素，而法治中国则普遍性与特殊性的统一，法治中国建设需要回答的首要问题是作为祖国的中国如何成为一个法治国。 [7] 从这三重维度出发，家庭只是家的一种表现形式，同样内含这三重维度的还有家园（home）以及具有部分维度的家乡（Heimat）。而且由此观察，家长专制只是家观念的一种极端表现形式。 [8] （美）本尼迪克特·安德森：《想象的共同体》，第6页。 [9] 沈松侨：《我以我血荐轩辕——皇帝神话与晚清的国族建构》，《台湾社会研究季刊》1997年第28期。 [10] 尽管卢梭强调了主权意志（公意）不可被代表，但实践中却并不如此，因为主权意志与身体力量总是混在一起。参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，第120页，北京：商务印书馆，2010。 [11]参见张龑：《论我国法律体系中的家与自由原则》，《中外法学》2013年第4期。 [12] 参见JürgenHabermas, Faktizität und Geltung《事实与规范》，Frankfurt/M:Suhrkamp Verlag，1998, S. 112. [13] 参见（英）洛克：《政府论》下，叶启芳等译，第48页，北京：商务印书馆，1964。 [14] 之所以用括号标出，意在指出个体与自由的结合其实是现代的叙事。由于个体本身是一个经验概念，而自由则是一个理念，二者结合本身就是一个断裂性组合。若一定为了二者的匹配而将个体理解为普遍抽象的个体，那么个体也就不再是完整的经验个体，而是一种纯粹精神性存在。 [15] 如无论是在辛亥革命过程中，还是最近的改革开放之初，是家观念而非个体观念对于筹措革命以及经济建设资金发挥着积极作用。 [16] 参见成中英：《易学本体论》，北京：北京大学出版社，2006；张祥龙：《孝意识的时间分析》，《思想避难：全球化中的中国古代哲理》，第241页，北京：北京大学出版社，2007。最近且具建设性的家哲学的证成，参见丁耘：《生生与造作》，《中国社会科学》2013年第4期。 [17] Kant,Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Frankfurt/M 1974, BA 107 ff. [18] 黑格尔也认为，主体性原则是其所处时代的哲学的非凡之处，渗透于现代知识的各个方面。参见Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte III,Frankfurt/M 1986, Bd. 20, S. 329.同样，海德格尔以及福柯都将现代哲学作为主体哲学而加以批判。参见Heidegger, Nietzsche, Bd. 2, Pfullingen 1989, S. 61. [19] （德）阿佩尔：《哲学的改造》，孙周兴等译，第85-86页，上海：上海译文出版社，2005。另参见Wittgenstein,On Certainty, trans. by D. Paul and GEM Anscombe , Oxford: Blackwell,2004, §126, 401, 456, 519. [20] “世代生成”语出克劳斯·黑尔德，见《世界现象学》，孙周兴编译，第242页，北京：三联书店，2003。在本文看来，“生成”表达的仍旧是一种纯粹自然的或机械的关系，“养成”则更好的表达了人与家之间那种相濡以沫的关系。前者内含的仍是自然与科技的生成法则，后者还包含慈孝友爱的伦理教化和养成法则。 [21] 历来谈及公共意志，在西方学术背景下都脱不出理性证成的范式，在这一范式中最具代表性的主要是契约合意和商谈合意两种形式。然而从家哲学出发，除了理性证成之外，还有另外一种长期被忽视的范式：世代养成。如哈贝马斯的理想交往共同体，根本上是一种世代养成的永续交往共同体，它同理性证成一道成为具有典范性的公共意志的生成范式。就二者关系来说，从世代养成中提炼出的伦理规则是理性证成的契约或商谈规则的前提，而且，前者所包含的伦理规则，如诚信原则，贯彻的越好，契约与商谈规则的可实现程度越高。 [22] 《周易》《贲卦》有云：“观乎人文，以化成天下”。 [23]Wittgenstein, Philosophical Investigations. trans. by G. Anscombe, Malden:Blackwell Publishers, 1958, § 60-83. [24] 如《易·系辞上》曰：“一阴一阳之谓道。”“生生之谓易，成象之谓乾，效法之谓坤，极数知来之谓占，通变之谓事，阴阳不测之谓神”。又《中庸》曰：“天命之谓性。”朱子注曰：“命，犹令也。性，即理也。天以阴阳五行化生万物，气以成形，而理亦赋焉，犹命令也。于是人物之生，因各得其所赋之理，以为健顺五常之德，所谓性也。” [25] 《礼记·丧服小记》曰：“亲亲、尊尊、长长，男女之有别，人道之大者也”。 [26] 曾子言：“慎终追远，民德归厚矣”（《论语·学而》，在《礼记》中，相关的表述有，“反本修古，不忘其初”（《礼记·礼器》），“祭者，教之本也”（《礼记·祭统》）。 [27] （德）施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，第32页，上海：上海人民出版社，2000。作者指出，“现代国家理论中的所有概念都是世俗化了的神学概念”；BruceAckerman, We the People. Foundations, Harvard University Press, 1999, p. 88. [28] （德）施米特：《霍布斯国家学说中的利维坦》，应星等译，第51页，上海：华东师范大学出版社，2008。 [29] （德）施米特：《霍布斯国家学说中的利维坦》，第68页。 [30] （德）施米特：《霍布斯国家学说中的利维坦》，第74-75页。 [31] （美）汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，第5篇，北京：商务印书馆，1997。 [32] （德）施米特：《陆地与海洋》，林国基译，上海：华东师范大学出版社，2006。 [33] （英）梅因：《古代法》，沈景一译，第96页，北京：商务印书馆，1997。 [34] （德）费迪南德·滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，第43页以下，北京：北京大学出版社，2010。 [35] （德）黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，第197页以下，北京：商务印书馆，1995。 [36] 上世纪80年代的改革开放以来，我国沿海地区也率先成为经济自由贸易的示范区。 [37] （法）卢梭：《社会契约论》，第5页。 [38] （法）卢梭：《社会契约论》，第55-65页。 [39] （法）卢梭：《社会契约论》，第55页。 [40] （法）卢梭：《论人与人之间不平等的起因和基础》，李平沤译，第20页，北京：商务印书馆，2012。 [41] 关于黑格尔对卢梭国家观念的批判，参见（德）黑格尔：《法哲学原理》，第225页。 [42] JürgenHabermas, The Inclusion of the Other, ed. by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff,Massachusetts: The MIT Press, 1998, p. 240,249. [43] 参见张龑：《论人权与基本权利》，《法学家》2010年第6期。 [44] 关于族群与民族之间关联的历史社会学观察，参见（德）汉斯•乌尔里希·维勒：《民族主义》，赵宏译，第53-55页，北京：中国法制出版社，2013。 [45] （法）卢梭：《社会契约论》，第4卷第8章。 [46] Robert Bellah, “CivilReligion in America”, American CivilReligion ( Harper＆Row 1974) , pp.21- 44. [47] （法）卢梭：《社会契约论》，第174页。 [48] 参见Robert Bellah, “Civil Religion in America”, p. 29. [49] （英）罗素：《西方哲学史》下卷，马元德译，第178页，北京：商务印书馆，2013。 [50] 比如尽管一国宪法具有相当的稳定性，但是不同历史时期进行宪法修改或提出修正案则是各国常例。 [51] 卢梭提到“论总需追溯到一个最初的约定”，但没有给予正面说明，见（法）卢梭：《社会契约论》，第17页。 [52] 公民宗教观念进入我国后，很多学者，如陈明、干春松等提出了儒教作为公民宗教的设想。参见陈明：《儒教之公民宗教说》，《文化儒学：思辨与论辩》，成都：四川人民出版社，2009；干春松：《宗教、国家与公民宗教》，《哲学分析》2012年第4期。 [53] 参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，第24页，北京：北京大学出版社，1998。 (责任编辑：admin) |