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婚姻谁主：清末民初主婚权制度变革之省思 作者：王祎茗* 来源：《原道》第29辑，陈明 朱汉民 主编，新星出版社2016年出版 时间：孔子二五六七年岁次丙申六月初八日甲午 耶稣2016年7月11日 内容提要：中国传统法制中的婚姻成立和问责制度以尊长主婚权为核心，这一制度有其存在的伦常合理性和维护婚姻稳定性的积极作用，但在实际运行中容易导致父母包办婚姻，忽视当事男女的个人意志。从清末到民国，特别是民国初年，在西方个人本位法学理论的冲击下，移植法制试图确立当事男女个人意志在婚姻成立过程中的决定性作用，渐次否定尊长（父母）的主婚权。这一做法引发了法律内部的矛盾和法律同社会习惯的冲突，直到今天仍值得充分省思。 关键词：主婚权 婚姻问责 大理院判决例 社会习惯 婚姻伦常 《礼记·昏义》曰：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也。故君子重之。”可见在传统中国，婚姻从来都不仅仅是两性情感的结合，而是具有上事宗庙、下继后世的重大伦常考量，换言之，是“合两姓之好”而非“合两性之好”。[1]因此，婚姻合礼合法成立问题和非礼非法婚姻问责问题（二者实为一体两面）就成为传统婚姻礼制或曰婚姻法制（二者几乎可以等同）最为重要的内容。为确保婚姻合礼合法成立，或曰有效追责非礼非法婚姻，中国古代形成了以尊长（主要是父母）主婚权为核心的系列婚姻礼法制度。尊长主婚权制度有其存在的伦常合理性和维护婚姻稳定性的积极作用，但在实际运行中也容易导致父母包办婚姻，忽视当事男女的个人意志。 1840年以降，从清末到民国，特别是民国初年，在西方个人本位法学理论的冲击下，移植法制试图确立当事男女个人意志在婚姻成立过程中的决定性作用，而渐次否定尊长（父母）的主婚权。这一做法引发了法律内部的矛盾和法律同社会习惯的冲突，直到今天仍值得充分省思。本文即试图在既有研究的基础上，[2]首先梳理清代以尊长主婚权为核心的婚姻问责制度，然后揭示民初大理院判决例对于主婚权问题的立场，并就主婚权制度变革引发的法律和社会冲突与抵牾加以申述，从而对清末民初主婚权制度的变革进行一个初步反省，以有助于今日法治建设妥善处理法律与风俗、法制与伦常、移植法制与民族传统诸问题。 一、清代以主婚权为核心的婚姻问责制度 《大清律例》作为传统中国最后一部成文法典，对于理解传统婚姻礼法具有重要的示范和参考价值。《大清律例·户律·婚姻》共有律文17条，直接涉及主婚的有12条，律文之下所附条例涉及主婚内容的也占相当大的比例，可见主婚人在传统婚姻中扮演着重要的角色，关于婚姻的问责制度也是以主婚人为核心构建的。《刑案汇览》作为清代刑事司法实践的重要文献载体，其中与主婚权有关案例也体现了司法实践与法律规定的统一。综合二者来看，婚姻必有主婚人主婚是一个基本原则；也就是说，传统婚姻制度的运行以及所发生的纠纷都在主婚权由谁行使这样的次一级的层面展开，而对于是否需要有人主婚没有争议。 （一）主婚权的设定 主婚是婚姻成立的必备要件。《大清律例·户律·婚姻》“男女婚姻”条：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。其夫亡携女适人者，其女从母主婚。”[3]本条的表达方式在传统律文中十分独特，可以为理解传统主婚权提供许多潜在重要信息。在传统律典中，具体列举犯罪行为及其应受处罚的惩罚性律文占绝大多数，而像这样单纯说明应然状态的陈述性条文可谓凤毛麟角。我们完全有理由推断，由于本条所涵摄的法律规范与社会习惯高度统一，其正当性不言自明，因此在实践中对于婚姻必有主婚人主婚这一事实并无争议，法律也无需申明婚姻必有主婚人，而只需要说明主婚的主体及其顺位即可。 居丧嫁娶是违反尊长主婚权的重要表现。《大清律例·户律·婚姻》“居丧嫁娶”条：“孀妇自愿改嫁，翁姑人等主婚受财，而母家统众强抢者，杖八十。其孀妇自愿守志，而母家、夫家抢夺强嫁者，各按服制照律加三等治罪。其娶主不知情不坐，知情同抢照强娶律加三等。为成婚妇女听回守志，已成婚而妇女不愿合者，听。如孀妇不甘失节因而自尽者，照威逼例充发。其有因抢夺而取去财务及杀伤人者，各照本律从重论。” 关于这一条例，《刑案汇览》卷九《抢占良家妻女》中载有“媒说已允主婚之人不肯主婚”案例一则。大致案情为，孀妇马叶氏自愿再醮，其亡夫夫叔不允，而再醮之夫伙同他人强抢，有司最终的判词为：“殊不知嫁娶允否，律以主婚人为主，马叶氏夫叔马得明既因马叶氏夫亡未久，不允改嫁，即属媒说未允，该犯等首从强抢，虽系二人，但律内止言强夺良家妻女奸占，并无聚众字样，未便曲为宽减，所有朱忝成、顾朝扬二犯，应令该抚另行按律妥拟具题。”[4]此案判决结果说明，法律虽赋予寡妇再嫁一定的自主权，但在司法实践中，主婚人的意见依然是首先被考虑的决定性因素。即使是在律条明文规定孀妇可以自愿改嫁，但在夫家有主婚权的社会共识之下，司法官更倾向于忽略孀妇的意志，仍将主婚权作为再醮合法与否的先决条件。 （二）主婚人的职责 通过梳理律条，主婚人的职责依其性质可以归纳为以下几类： 其一，确保婚姻双方当事人不属于法律禁止结婚的情形。 1.禁止僧道娶妻。《大清律例·户律·婚姻》“僧道娶妻”条：“凡僧道娶妻妾者，杖八十，还俗。女家（主婚人）同罪。离异。（财礼入官）。寺观住持知情，与同罪；（以因人连累，不在还俗之限），不知者不坐。” 2.禁止良贱通婚。《大清律例·户律·婚姻》“良贱为婚”条：“凡家长与奴娶良人女为妻者，杖八十。女家（主婚人）减一等；不知者，不坐。其奴自娶者，罪亦如之。家长知情者，减二等；因而入籍（指家长言）为婢者，杖一百。若妄以奴婢为良人而与良人为夫妻者，杖九十。（妄冒，由家长坐家长；由奴婢坐奴婢）。各离异，改正（谓入籍为婢之女改正复）。” 3.禁娶部民妇女。《大清律例·户律·婚姻》“娶部民妇女为妻妾”条：“凡府、州、县亲民官，任内娶部民妇女为妻妾者，杖八十。若监临（内外上司）官，娶（见问）为事人妻妾及女为妻妾者，杖一百。女家（主婚人）并同罪。妻妾仍两离之，女给亲。（两离者，不许给与后娶者，亦不给还前夫，令归宗。其女以父母为亲，当归宗。或已有夫，又以夫为亲，当给夫完聚。）财礼入官。（恃势）强娶者，各加二等；女家不坐，（妇还前夫，女给亲）。不追财礼。若为子孙弟侄家人娶者，（或和或强），罪亦如之。男女不坐。（若娶为事人妇女而于事有所枉者，仍以枉法从重论）。” 4.禁止逃妻再嫁。《大清律例·户律·婚姻》“出妻”条：“若（夫无愿离之情）妻（辄）背夫在逃者，杖一百，从夫嫁卖；（其妻）因逃而（辄自）改嫁者，绞。（监候）。其因夫（弃妻）逃亡，三年之内不告官司而逃去者，杖八十；擅（自）改嫁者，杖一百。妾各减二等。（有主婚媒人，有财礼，乃坐。无主婚人，不成婚礼者，以和奸、刁奸论，其妻妾仍从夫嫁卖）。……若由（妇女之）期亲以上尊长主婚改嫁者，罪坐主婚，妻妾止得在逃之罪。余亲主婚者，（余亲，谓期亲卑幼，及大功以下尊长、卑幼主婚改嫁者），事由主婚，主婚为首，男女为从；事由男女，男女为首，主婚为从。至死者，主婚人并减一等。（不论期亲以上及余亲，系主婚人，皆杖一百、流三千里）。” 5.禁止满汉通婚。《大清律例·户律·婚姻》“嫁娶违律主婚媒人罪”条：“八旗内务府三旗人，如将未经挑选之女许字民人者，将主婚之人照违制律杖一百；若将已挑选及例不入选之女许字民人者，照违令律笞五十。其聘娶之民人一体科罪。” 6.禁止亲属为婚。《刑案汇览》卷八《娶亲属妻妾》之“娶大功兄妻为妻应独坐主婚”案：“此案杨秉德收大功兄妻王氏为妻，系由伊母杨麻氏主婚。该省声明罪不至死，按例应依旧律定拟，照律独坐主婚。将杨麻氏依聚小功以上亲之妻以奸论，奸缌麻以上亲之妻者杖徒律，拟杖一百，徒三年，照律收赎，与例相符。杨秉德收大功兄妻杨王氏为妻，系由伊母主婚，业已罪坐伊母，男女律不坐罪，所拟照律免罪自可照覆。” 综上，在“确保婚姻双方当事人不属于法律禁止结婚的情形”这项职责中，对于女方主婚人而言，时常不仅要对女方为婚条件进行担保，还必须在了解男方基本情况的前提下对婚姻是否违法承担相应责任。 其二，确保婚姻顺利缔结。《大清律例·户律·婚姻》“男女婚姻”条：“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者，（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼（给后定娶之人）。女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁），不追财礼。……其应为婚者，虽已纳聘财，期约未至，而男家强娶，及期约已至，而女家故违期者，（男女主婚人）并笞五十。” 从条文上看，男女双方主婚人对于已定婚之婚姻如约如期举行均负有保证责任，但是在现实中，男家悔婚要比女家容易得多，并且不会受到法律惩罚。定婚之后成婚之前，当事男女可以突破礼教束缚增加见面了解的机会。此时，男家如果对女方及其家庭不满，完全可以先退婚再另聘他人，诸如秉性不合、女子脾气不好等均可成为退婚的理由。而在性别权力失衡的传统社会，女方则不能轻易以上述理由行使退婚之权。因此，定婚后又另外与他人定婚的情况，最有可能发生于女方家庭，而男方主婚人完全可借先行退婚再与他人定婚而规避法律的制裁。 其三，保证对结婚男女基本情况的介绍具有真实性。《大清律例·户律·婚姻》“男女婚姻”条：“凡男女定婚之初，若（或）有残、（或废）疾、（病）、老、幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者，务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止），（愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类），而辄悔者，（女家主婚人）笞五十；（其女归本夫）。虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。……若为婚而女家妄冒者，（主婚人）杖八十，（谓如女有残疾，却令姊妹妄冒相见，后却以残疾女成婚之类），追还财礼。男家妄冒者，加一等，（谓如与亲男定婚，却与义男成婚。又如男有残疾，却令弟兄妄冒相见，后却以残疾男成婚之类），不追财礼。未成婚者，仍依原定（所妄冒相见之无疾兄弟姊妹，及亲生之子为婚。如妄冒相见男女先已聘许他人，或已经配有室家者，不在仍依原定之限）。已成婚者，离异。”这是在“男女授受不亲”的礼教原则之下，为避免婚姻中的欺诈行为所制定的必然规范。 其四，作为代表接受彩礼。关于主婚人的这一职责，在刑律中并无直接规定，但在具体案件中有所体现。《刑案汇览》卷九《抢占良家妻女》之“非应主婚人收财礼强夺成婚”案：“云抚题：李小羊强夺普耿氏成婚。查普耿氏欲行改嫁，夫族无人，应归母家主婚。其普蒲氏系普耿氏夫家疏远亲属，非例应主婚之人，虽曾接受李小羊聘礼，不得即为李小羊聘定未婚之妻。但普蒲氏曾经受聘，李小羊之强夺成婚，事尚有因，将李小羊照强夺良家妻女奸占为妻妾绞候律上量减一等，拟以满流。嘉庆二十一年案”。本案中，普蒲氏并非应为普耿氏主婚之主婚权人，因此即便她以主婚人的名义收取了李小羊的聘礼，李小羊与普耿氏的婚约因主婚人的违法仍然没有成立，李小羊因此才以强夺之名论罪。从另外的角度看，只有法律规定的主婚人才有权代表娘家收取彩礼，这也是主婚人的职责之一。 其五，保证已成婚姻正常延续。这项职责同样来自于对实际案例的解读。《刑案汇览》卷七《逐婿嫁女》之“因婿犯窃将女接回私行改嫁”案：“东抚题：赵谔子殴死王四案内之刘松，因伊婿王振犯窃将女刘氏接回，私行主婚改嫁。将刘松照逐婿嫁女律，拟杖一百。道光二年案”。本案处理结果表明，主婚人对于已成婚姻不得干涉，且负有保证婚姻延续之义务。但这项职责有着只针对女家主婚人的倾向性。男方掌握“出妻”之权，但女方却很难提出离婚请求，在这种情况下，“回娘家”是女方暂时逃避和进行斡旋的唯一方式，但此时法律为女方及其家庭的反抗行动设定了限制。这一案件就是限制之一，即在男方有过错的前提之下，女方家庭也无权为其主婚改嫁，而对于原配婚姻具有无条件维护的义务。 其六，保障孀妇再醮之意志自由，不得强嫁，不得强迫守志。如上引条例所示，清律赋予孀妇在再醮还是守志的选择上一定的自主权，即使有主婚权之人也不得违背孀妇意愿强行为其主婚。在实践中，由这一问题引起的纠纷呈现数量上不均衡的分布，即强嫁案件居多，强迫守志案件较少。偶有强嫁案件，如《刑案汇览》卷七《居丧嫁娶》之“贫难养赡强嫁侄媳致妇自尽”案：“北抚题：詹人璧强嫁孀居侄媳詹刘氏不从，致氏自缢身死一案。职等详核案情，詹人璧胞侄詹伯章病故，遗妻刘氏孀守。詹人璧曾每月帮给钱文，添补用度。嗣因家贫无力资助，刘氏时出怨言，詹人璧虑难终守，劝令改嫁，刘氏翦发不从。后刘氏屡向詹人璧索钱吵闹，詹人璧因贫难养赡，立意将刘氏改嫁，捏称刘氏自愿改醮，托陈鸣岐媒合，觅得娶主孙万贵，抬轿往娶。刘氏闻知不肯改嫁，在房哭骂，詹人璧气忿，主令孙万贵用强抢娶。孙万贵允从，随将刘氏两手捆缚，按入轿内抬至孙万贵家。尚未成婚，讵刘氏不甘失节，乘间投缳殒命。查刘氏系詹人璧胞侄之妻，服属大功，该省将詹人璧依孀妇自愿守志，夫家抢夺强嫁，孀妇不甘失节，因而自尽，功服尊属拟流例，杖一百，流二千五百里。娶主孙万贵知情同抢，照为从例拟以满徒。陈鸣岐冒昧媒合，与被逼之轿夫陈谷友等拟照不应重杖。刘氏附请旌表。查核情罪，均属允协，似可照覆。嘉庆十五年说帖”。在本案中，尽管夫家有“贫难养赡”这样的客观理由，有司还是将维护孀妇在再婚问题上的自由意志作为不可撼动之原则加以维护，并以“附请旌表”的行动彰显案件背后的道德导向。比之于对在室女的主婚权，对孀妇的主婚权受到孀妇意志的极大限制。 但在另外的案件中，主婚权则表现出与孀妇意志的互动及对其的维护，如《刑案汇览》卷七《居丧嫁娶》之“居丧改嫁由母主婚酌免离异”案：“江西司审拟提督咨送：杨锦呈控伊弟杨长春身死不明一案。查此案杨锦因胞弟杨长春与妻弟杨明同赴粤海关跟官，杨长春旋即病故，杨锦痛弟情切，一时心迷，总疑伊弟未死，粤探悉委系因病身毙，回京后怀疑莫释。嗣杨长春尸棺到京，杨明即邀尸兄杨锦、尸母郑氏，因棺盖尚未下钉，揭开看明，将尸棺埋葬。后杨氏之母唐氏以伊女夫亡无子，家贫难守，向杨氏之姑郑氏商允，欲令其改嫁，随将杨氏接回，主婚改嫁与任统信为妻。杨锦闻知，即以伊弟身死不明等情呈控。该司审将杨氏依夫丧未满改嫁系由伊母主婚，律得不坐，仍离异归宗，系属照律办理。惟查该氏居丧改嫁，固干离异之条，究非身犯奸淫者可比。且事由伊母主婚，后夫又不知情，若因此而令三易其夫，未免辗转失节。况夺自不知情后夫之家，而归于主婚改嫁之母家，于理亦不为顺。查本部办理，现审有因贫卖妻，律干离异，仍酌情断归后夫完娶者，似可仿照办理。将该氏断给后夫任统信领回完聚。嘉庆二十一年说帖”。本案表达有一刻意模糊之处，却为判断关键，即杨氏之母唐氏与杨氏之姑郑氏仅“商允”了杨氏改嫁适宜，但本应有主婚权的郑氏的态度却并未说明，而客观事实是唐氏将杨氏领回了娘家并为其主婚改嫁。 本案最后的判决似有掩人耳目之嫌，首先，并未对唐氏的主婚权合法与否作出判断；其次，对于后婚是否成立也未作清楚说明；最后，也是最关键的一点，将孀妇杨氏断归后夫，从而实现对孀妇本人意志的维护。可以说，本案中杨氏得以顺利改嫁而不受法律制裁，完全依赖于其母唐氏“半强行”式的主婚以及司法官“半推半就”式的对其母主婚权的承认。 最后，清律中关于主婚人职责规定了兜底性条款：“嫁娶违律主婚媒人罪”。《大清律例·户律·婚姻》“嫁娶违律主婚媒人罪”条：“凡嫁娶违律，若由（男女之）祖父母、父母、伯叔父母、姑、兄、姊及外祖父母主婚者，（违律之罪）独坐主婚，（男女不坐）。余亲主婚者，（余亲，谓期亲卑幼，及大功以下尊长、卑幼主婚者），事由主婚，主婚为首；男女为从，（得减一等）；事由男女，男女为首，主婚为从，（得减一等）。至死者，（除事由男女，自当依律论死），（其由）主婚人并减一等。（主婚人虽系为首，罪不入于死，故并减一等。男女已科从罪，至死亦是满流，不得于主婚人流罪上再减）。……其男女被主婚人威逼，事不由己，若男年二十岁以下，及在室之女，（虽非威逼）亦独坐主婚，男女俱不坐，（不得以首从科之）。”通过此项兜底性条款，将与嫁娶有关的违法事件全部与主婚人相关联，从而强化了主婚人的职责。 二、民初大理院对主婚权的认可与渐次否定 民初大理院（1912-1928）作为北洋政府最高司法机构，在事实上具有造法功能，其判决例和解释例在法制极其粗疏，法典远未齐备的民初乃至整个民国，都具有相当之法力效力。关于主婚权问题，民初立法尽管有所涉及，但尚未形成稳定表述，[5]而大理院的立场经则历了从有限认可到渐次否定的转变。其背后之根源，则是西方个人本位法学理论和法律制度之引入与移植。 1.继续认可主婚权的存续。大理院民事判决二年私上字第二号判例要旨曰：“现行律载嫁娶应由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。是婚姻不具备此条件者，当然在可撤销之列。”[6] 2.对主婚权进行限制。大理院民事判决九年上字八三一号判例要旨曰：“主婚人之同意非要式行为，凡证明其主婚属实者，即属有效。”与之类似，大理院民事判决九年统字一二〇七号判例要旨曰：“如父母对成年子女之婚嫁，并无正当理由，不为主婚，审判衙门得审核事实以裁判代之。” 3.逐步提升当事人意志对婚姻的决定作用。相关判决例有很多，如： 大理院民事判决五年抗字第六九号判决判例要旨曰：“父母虽有主婚之权，至于已成之婚约，经当事人双方合意解除，或一方于法律上有可以解除之事由者，断无反乎婚姻当事人之意思，可以强其不准解除。” 大理院民事判决七年上字第九七二号判例要旨曰：“婚姻当事人本为男女两造，若有主婚权人之许婚已在男女本人成年之后得其同意者，此后该婚约自不得反于本人之意思，由主婚权人任意解除。” 大理院民事判决七年上字第一三六五号判例要旨曰：“订立婚书，受授聘才，必须出自订婚人两方之合意，该婚约始能成立。” 大理院民事判决九年上字第九三五号判决曰：“按现行律载祖父母、父母俱无者，由余亲主婚。又按现行法例，反由余亲主婚时，如当事人已达成年，须得其同意，否则应准诉请撤销。” 大理院民事判决十一年上字第一二七七号判例要旨曰：“关于婚姻之法律行为，不必得监护人同意，亦为有效。” 大理院民事判决十一年上字第一〇〇九号曰：“父母为未成年子女所订婚约，子女成年后，如不同意，则为贯彻婚姻尊重当事人意思之主旨，对于不同意之子女，不能强其履行。” 大理院民事判决十三年上字第八八号判例要旨曰：“按子女未成年时其父母所订婚约，虽应于子女成年后得其同意，然订婚后已经过门童养者，其子女在未成年时既明知许婚事实，则于成年后之相当期间若无反对之意思表示，即不能谓为尚未同意。” 大理院民事判决四年上字第二八八号判例要旨曰：“婚姻当事人已有结婚之合意，并曾践行一定方式（订立婚书或收受聘才），又无其他无效原因者，其婚姻即系合法成立，虽未经父母或其他有主婚权人之同意，亦仅足为撤销原因。” 大理院民事判决十年上字第一〇五〇号判例要旨曰：“婚姻之实质要件，在成年之男女应取得其同意，苟非婚姻当事人所愿意，而一造仅凭主婚者之意思缔结婚约，殊不能强该婚姻当事人以履行。” 4.孀妇改嫁遇阻可向衙门提起诉求。大理院民事判决四年上字第五三六号判例要旨曰：“现行律虽有孀妇改嫁，先尽夫家祖父母、父母主婚之规定，但有特别情形（例如孀妇平日与夫家祖父母、父母已有嫌怨），其夫家祖父母、父母难望其实当行使主婚权者，则审判衙门判令由其母家祖父母、父母主婚，或令其自行醮嫁，亦不得谓为违法。” 三、被否定的主婚权与民初法律及社会的不适性 从前述梳理中可以看到，尊长主婚权制度在民初，经由大理院判决例，实现了从有限肯定到渐次否定的转变。这一否定主婚权的法制变革，虽然符合个人本位之近代法理和妇女解放之近世潮流，但却在民初法律体系内部和法律与习俗之间产生了诸多不适性与抵牾之处。 （一）法律体系内的抵牾 1.主婚权法律性质不明，形同虚设，反成婚姻阻碍。民国初年法律试图将西方自由主义和个人本位引入中国，进而改造传统法律，试图在维持法律稳定性的前提下次第更张，用心可谓良苦。在婚姻问题上，大理院判决例既承认主婚权，又纳入为婚男女的意志因素，希望能借此架空主婚权的干预。但实际上，这种做法不仅无法完全达到架空主婚权的目的，反而为一桩婚姻的成立加上了双重意志门槛，即主婚人同意而当事人反对婚姻不能成立，当事人同意而主婚人反对婚姻可以被撤销。两种意志拉锯之下，主婚权存在的事实难以为其法律性质提供说明，仿佛只是做为阻挠新式婚姻的障碍而存在。 2.彩礼的法律性质不清，出现法律适用困难及法理困境。在传统婚姻中，彩礼的法律性质非常清晰。首先，无论数量多寡、形式如何，纳征（即交付聘财）是婚姻“六礼”之一，是定婚的必经程序，而定婚则意味着男女双方及其家庭的权利义务关系得以建立，主婚人也从那时起承担不可推卸的责任。其次，女方主婚人代表女方家族接收彩礼，彩礼交接构成双方家族间的财产关系，而非个人间的财产关系。对主婚权的否定实际上是对以家族为单位的婚姻缔结方式的整体否定，但彩礼依然被认可，如大理院民事判决二年上字第二一五号判例要旨曰：“现行律载，定（订）婚之形式要件有二：（一）有婚书。……（二）聘财。此二要件苟具备其一，即发生定婚之效力。”这样一来，彩礼及由此形成的法律关系的性质开始模糊不清。首先，彩礼的程序意义被削弱。主婚人为未成年子女定婚及子女成年后对婚事的同意形成时间差，在子女成年后追认之前，婚约尚未成立，[7]因交接彩礼而形成的定婚事实的程序效力被大大削弱了。其次，既然婚姻从家族之事变为个人之事，家族中的财产关系似无建立之必要。这应该是自近代以来百余年关于彩礼问题争议不断的肇始。 3.打乱原有的婚姻问责机制，维系婚姻稳定的纽带被瓦解。主婚权被否定之后，主婚人不再是婚姻仅有的促成者，因此也没有理由继续充当仅有的责任承担者，其原来承担的责任几乎完全交给了婚姻当事人。在新式婚姻里，男女双方当事人依法可以自由接触，按道理不会发生洞房之夜才知道所娶（嫁）者为何人的事情，因此，主婚人无需再为当事人基本情况的真实性负责。因法律禁止结婚、悔婚及婚后因家庭矛盾而导致的婚姻失败，也均可以当事人意志为由将责任归于其自身，主婚人无权，也无义务过问，更无需承担责任。这样一来，主婚当真成为一种无义务之权利了，即：未经主婚人同意的婚姻，主婚人可依法行使撤销权，同时主婚人不必为婚姻承担任何责任与义务。男女婚姻不再受到以主婚人为代表的家族压力的控制，而不似之前稳固。又因责任由刑事变作民事，与婚姻有关的决定也极易草率为之。 4.于孀妇再醮主婚问题上有些许突破，但实效不大。大理院民事判决四年上字第五三六号规定了孀妇如与主婚人素有嫌怨可以通过衙门判决的方式强制主婚人主婚或许可孀妇自行醮嫁，虽然对旧律有所改进，但依然没有脱离主婚权的框架，而衙门判决的方式无疑会成为孀妇再嫁的成本，增加再嫁难度。这项判例在实际运作中没有起作用还表现在民国二十年的两则司法院训令之中。第一则是“司法院训令 院字第四二九号（二十年二月二日）”，内容为：“令河北高等法院院长胡祥麟 为令知事，该法院上年第三五七号公函致最高法院，为宁河县县长转请解释孀妇改嫁夫族不肯主婚，其婚姻是否有效一案。茈据最高法院拟具解答案呈核前来，内开‘孀妇再醮为法令所不禁，依婚姻自由之原则，该孀妇张甲与李戊结婚，他人自不得出而干涉’等语，本院长审核无异，合行令仰转饬知照此令。”[8]第二则为“司法院训令 院字第五五四号（二十年八月十七日）”，内容为：“为令知事，该法院本年第一九五号公函致最高法院，为祁门县承审员转请解释孀妇改嫁主婚权疑义一案，业经本院统一解释法令会议议决：孀妇改嫁与否应由孀妇自主，主婚权之制度与婚姻自由原则相反，虽在民法亲属编施行前，亦不适用，合行令仰转饬知照此令。”[9] 这两则司法院训令一方面说明了先前大理院判决例实效不大，另一方面在此问题上实现了更大突破，在孀妇再嫁的范围内否定了主婚权制度。这一举措在标榜婚姻自由、个人意志自由方面确属进步，但同在室女出嫁主婚权被否定一样，存在难以与整体婚姻制度相协调的弊端。旧的孀妇再嫁主婚制度是以孀妇对亡夫的财产继承权、再嫁彩礼归属这两项财产制度为着眼点的，如否定孀妇再嫁主婚权的存在，而又未对上述财产制度进行配套修正，无疑制造出新的问题。 （二）法律与习俗的冲突 父母对子女婚姻的干预在中国并不仅仅是一个法律问题，更是一种根深蒂固的风俗与社会习惯。时至今日，通常情况之下男女为婚经双方家长同意仍是大多数婚姻必经的程序，不管法律赋予婚姻当事人怎样绝对的自由选择权，也不论这一征得同意的过程在日益开明和现代化的父母面前是否越来越形式化。据调查，在当今的农村父母主婚现象仍普遍存在，“婚姻自由是需要一定的现实条件的，比如人口流动的频率，交往的范围，独立的经济条件，法律的有效保护，等等。但是在农村地区，这些条件的实现是很有限的”。[10]在民法与刑法双重保障婚姻自由，婚姻自主观念深入人心的今日尚且如此，遑论民国初年的情境了。在家族本位沿袭千年之久，孝道传家从未动摇的中国社会中，婚姻自始而终都是事关两个家族（至少是两个家庭）的大事，彩礼、嫁妆等财产方面习惯的存在也强化了作为“出资人”的父母对婚姻行使“同意权”的道德正当性。虽然近代以来个人在婚姻中被法律一而再再而三地强化，但家族事物的色彩是无法通过法律的强行规定而被抹去的，它可以不存在于法律的话语之中，却在道德的层面作为一种民族特质被永久保留。因而，在这一方面，法律与社会习惯龃龉不断。[11]这种矛盾的表现就是民国初年因反抗父母干涉婚姻而提出的诉讼记录为数不多，而个别反抗父母包办婚姻的事例被典型化，甚至形成文学作品被反复宣传的现象恰恰说明正因为其不普遍，法律的主张没有被贯彻，才有反复宣扬的必要。 四、结论 清代婚姻法及实践在婚姻是良家族之间关系的逻辑前提之下，形成了以主婚权人为核心的婚姻成立制度抑或婚姻问责机制并得以顺畅运行。民国时代希望以西方现代思想与制度改造传统法律之弊端的渐进式改革思路虽无不妥，但仅从主婚权法律实践上观之，这种做法非但没有达到预期的功效，反而衍生出新的问题。 本文的结论即在于对于民国民事立法基本符合当时社会实际需要的主流观点进行有根据的质疑。民国对于主婚权的法律仅在表达上都难以达成一致，国民党立法者在对待法律传统与西方现代性时摇摆不定的态度决定了其立法逻辑的混乱，当然，此处并非需要立法者做出非此即彼的判断，而是需要他们在试图融合与平稳过渡的行动之前首先归纳出一条既切合实际又可自圆其说的逻辑。甚至判定正是由于立法者头脑里中西二元对立的观念根深蒂固，才导致了如此矛盾的主婚权制度的产生。在这样的表达之下，实践与表达之间产生矛盾也是必然，只不过这样的矛盾并不能形成可供实践逻辑生存的张力，而仅仅是造成混乱的矛盾而已。相比之下，稍晚一些的革命根据地及新中国对主婚权的彻底否定的做法反而更有可取之处。首先，彻底否定家族对婚姻的干预，不仅否定主婚权，连带彩礼、嫁妆、父母同意等一切与此有关的传统一概不予认可，婚姻自由的主张得以切实贯彻，新式婚姻再无旧制度掣肘。其次，婚姻自决，因此责任自负，逻辑顺畅。再次，诸如交接彩礼等行为从法律制度下降至社会习惯层面，根据地法律因意识形态宣传需要做出过明示的否定性的规定，但是新中国法律对此不置可否，给予其存在空间，如若发生纠纷也可以物权法相关规定处理，从而绕过婚姻这一复杂难解的关系，但同样可以实现公正的法制目标。 【注释】 * 王祎茗，中国政法大学博士后流动站研究人员。本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“清代‘不应得为’律及其适用研究”（批准号：15YJC820038）的阶段性成果。 [1] 见熊焰：《上古汉语亲属称谓与中国上古婚姻制度》，《暨南学报（哲学社会科学版）》1996年第1期。 [2] 相关研究见王跃生：《清代中期婚姻缔结过程中的冲突考察》，《史学月刊》2001年第5期；徐静莉：《由客体到主体：民初女性婚姻权利的变化——以大理院婚约判解为例》，《妇女研究论丛》2011年第1期；王跃生：《从尊长主婚到婚姻自主——基于中国礼、法和惯习的考察》，《江淮论坛》2015年第2期。 [3] 本文所引《大清律例》版本为田涛、郑秦点校《大清律例》，法律出版社1999年版。下引径行随文夹注，不再一一胪列版本、出处和页码。 [4] 本文所引《刑案汇览》版本为[清]祝庆祺等编：《刑案汇览三编》，北京古籍出版社2004年版。下引径行随文夹注，不再一一胪列版本、出处和页码。 [5] 因民国初立，故此阶段民事法规援用《大清现行刑律》民事有效部分，如名例律中有关户口、田赋、租税、犯奸、斗殴、钱债等部分，主婚权制度亦未来得及进行立法。 [6] 本文所引大理院民事判决均来自黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存 亲属编》，台北犁斋社2012年版。下引径行随文夹注，不再一一胪列版本、出处和页码。 [7] 如大理院民事判决十年上字第一〇五〇号主文曰：“则婚姻当事人之一造事前既未得知，事后又不追认，则此种婚约于法即难成立。” [8] 1931年《司法公报》第109号（中国人民大学图书馆藏）。 [9] 1931年《司法公报》第138号（中国人民大学图书馆藏） [10] 刘作翔主编：《法律实施的理论与实践研究》，社会科学文献出版社2012年版。 [11] 参见付微明：《习惯法精神及其对中国传统乡村治理的作用和影响》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第8期。 (责任编辑：admin) |