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探赜索隐，尽显中华法理之妙 ——读黄源盛著《汉唐法制与儒家传统》 作者：陈景良* 来源：《法治现代化研究》2020年第4期 内容摘要：古今中西的立法、执法与司法都会面临一些共同难题，中华法理则为之提供了富有中国智慧的解决方案。黄源盛先生著《汉唐法制与儒家传统》的主题，正是“传统源自经典，经典彰显法理”。该书用细腻的笔触、缜密的运思、典雅的文字向读者展示了中华法理不同于以往认知的另一面向，即以法作为客观标准，画一社会行为、追求公平正义。这背后，则是中华法理之治道、法意与规范的有机统一。欲读该书，还须了解黄氏治学方法论。黄氏方法论基于史料搜集、辩证和消化的三部曲，以时间、空间和事实为三维度，以通古今之变、辨中西之异和究当今之理为三境界，在史料、史实与史观三要素循环往复中形成了以史证法、以法解史，法史互见、科际融合的鲜明特色。通过历史上的法思想、法规范及其相互关系的折射，洞察古今中外历史上幽微的人性，从而揭示中华法理古今相通中的智慧，这是黄氏方法论的根本旨趣。黄源盛先生在四十余年中法史教学与研究中潜心耕耘、探赜索隐，并于《汉唐法制与儒家传统》尽显中华法理之妙，此诚关心时代与文明命运的中国法律史学者之楷模。 关键词：汉唐法制；儒家传统；中华法理；黄氏方法论 一、缘起：对中华法理的共同关注 庚子年四月十一（2020年5月3日）早上，国内新冠肺炎疫情虽稳定下来，但并未结束。我像往常一样清晨5点起床散步，7点50分突然接到台北黄教授仲夫（源盛）先生之消息。先生说广西师范大学出版社欲推出他的《汉唐法制与儒家传统》一书简体中文版，[1]并嘱我写一序言。先生慈祥温厚的语言，虽平实却也恳切。 先生于海峡两岸学界素负盛名，不仅以文章与专著享誉学林，其关爱后学、为人谦让的品德，也早在大陆诸高校传为佳话。这部以先生早年硕士论文为基础，后经反复修订增益的大作，早在2009年3月即由海峡对岸的“元照公司”发行，[2]我也在华中科技大学法学院2010年春举办的学术研讨会上，由先生亲笔题签获赠大著。今日饮誉大陆学林的广西师范大学出版社拟出简体中文版，不仅是先生学望之所必然，也是大陆学界又一可喜可贺之举。[3]台湾地区的“元照版”固然已于大陆学界流布，但对于喜爱先生之文字与思想的全国读者来说，从台湾地区购书终究殊为不易。今嘱余作序，虽是先生的厚爱与信任，然而这个巨大的荣誉于我也是一份压力与鞭策。好在余之学力虽难以完成重托，思忖之下又觉得胸中有种为先生撰文的强烈冲动。循此作文，竟一发而不可收拾，与其称为序言，毋宁视作读先生书、思先生人之际反求诸己的思想共鸣，当然亦可目为书序之“长编”。 引起我强烈共鸣的是先生对中华法理的探赜与发明。就我个人而言，我在上个世纪五十年代出生于黄河中下游一个名叫“腰屯”[4]的豫东偏僻小村，故常自号“豫东农夫”。及冠投笔从戎，1979年复员近一年后考取吉大法律系，硕博研究中法史。近年来，我重点致力于从宋代史料与历史文献中，研讨古典中华法理，寻求中国人过日子的规则与逻辑。[5]但求以学理体察生活，于生活中体悟学理，深觉学理崇理性，生活富感知。这般的学理思考与因缘交错，竟与先生大作的主题不竞而合，即“传统源自经典，经典彰显法理”。一个立志问道、终身向学、热爱生活，关心时代与文明命运的中国法律史学者，既视学术为生命，必慨然以史为自任，读经研史，彰显中华民族之智慧，揭示古典中国之法理。[6]余以为，先生其人其书正以此为宗旨。 宗旨既明，当问先生以何思、何解、何种方法与理论，撰此宏文大著。欲回答此种设问，自然免不得要回到《传统》一书的内容中去。然《传统》一书的篇章结构，早在网络平台广为流传，毋需我于此处聒舌。我的粗浅体会是，欲读先生此一大作，汲菁咀华，恐非先了解先生之治学方法论不可。而先生的治学方法论不仅于《传统》一书体现，而且隐含于先生数十年来的中法史教学与研究中。单就作序而言，揭示先生方法论之特质，当然以《传统》之书为主，但为了准确地理解“黄氏方法论”，则必然要溢出此书之范围，而旁及先生之其他作品。这是因为，一个学者的学术研究历程与风格是无法截然分开的。 二、黄氏之问：治道、法意、规范 学者著书立说，文章发表，乃至学术演讲，必先预设理论以发问，此为问题意识，或叫“问题的提出”。这既是学术准则，也是学者读书治学所养成的思维方式。 所谓“黄氏之问”，就《传统》一书而言，在这部由上下两编组成的宏篇巨著中，不仅每篇专论的开头都有“问题的提出”，而且先生还就全书的整体脉络与宗旨，特设导言以引领关心此问题的读者。而导言之设问，往往就是专题文章的主题线索，文章后面的结论自然也是对所提问题的必然回应。这是《传统》一书的特色，也是黄氏著书立说的方式。若以学理的角度思之，在黄氏所思所问中，什么是中华法理的核心要素呢？纵览全书，我以为黄先生之问，就中华法理而言，大致为三个要素：治道、法意与规范（涵括法条与司法实践）。那么，何谓《传统》一书中的治道、规范与法意呢？ 窃以为，治道，即国家社会治理之原理。立法、司法、制度之运行，风俗之画一，皆守其旨而循其要，谓之千年不易之理。这便是华夏民族法律与文化变与不变中的“恒常”与“底色”。法意，作为法典律条和司法实践的灵魂，乃为法律的“无形之象”。依柏拉图之认识论，世间万物无不是由“有形”与“无形”之两要素构成。理念为“无形之象”，现实乃“有形之象”。床椅板凳如此，法典律条也如此。规范的载体于华夏吾族，则为法典与法条，适之于社会，则为司法。司法必有物质场所与服饰形象。官府衙门，刑具鞭杖，尽显物质实态，此谓“有形之象”。治道守恒，千年不易，统率法意与规范。法意虽为无形之物，但却在治道之下，而在规范之上，规范体现法意（亦有隐与显之区分），法意统率规范。治道居二者之上，化为制度规范、风俗道德，如水银泻地，遍布于世间，而齐民化俗。 就《传统》一书而言，先生之设问，内容或汉或唐，文字或典雅或平实，方法或史或法，或科际融合。但依我看来，其对中华法理的探赜索隐，既在对“春秋决狱”与《唐律》的解读之中，更在对华夏之治道的分析、体悟与同情之内。那么，究竟何谓“道”？《传统》一书中，“道常”与治道相关，而治道与法意、规范之间的内在联系是什么，先生又是怎样解说的呢？ 先说“道”。道之本意原为路径和方向，但若依层次划分，则从哲学方面言，道家把道视为宇宙万物之本源，即《道德经》第42章载老子所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物”，可见道是抽象的无形之物，实在之物与有形之物虽蕴含道之理，但不是道本身。先秦儒家则从人伦道德入手，视道为仁爱之理。故《论语·里仁》载孔子曰：“吾道一以贯之”，并载曾子曰：“夫子之道，忠恕而已矣”。在这里，道并不复杂，只不过是孔子所倡导的一种人生道德与法则。自汉儒至宋儒，儒家道之论说渐收阴阳五行之学说，经过朱子的改造，在《太极图说解》中，“太极”成为道的代名词，[7]由此充分吸纳阴阳五行理论并与《易》之《系辞》相结合，把道与天、地、人相联系，成为宇宙万物之道理，人生之准则。此即《周易·说卦传》所谓“昔者圣人之作《易》也，将以顺性命之理：是以立天之道，曰阴与阳；立地之道，曰柔与刚；立人之道，曰仁与义”。 荀子隆礼重法，开汉代礼律合治之先河。他讲的道，从维持社会伦理与秩序出发，便是历史中的道，统类中的道，这种道便是“三本之说”，即《荀子·礼论》所谓“天地者，生之本也；先祖者，类之本也；君师者，治之本也”。这样的道，不同于古希腊哲学中意在强调遵循客观事物的普遍法则与规律的“逻格斯”。以儒家核心价值观念为主流的中国文化，道之本在于尊君师、行仁义。国家之治理，社会秩序之稳定，必家国相通、“忠孝一体”。人有三本，就是讲治理国家与社会，必须遵三本之说，敬天地先祖、忠君孝父、以民为本。这是治国之原理，文化之底色。至于手段，则是隆礼重法、礼律合治。荀子之学说，上承孔孟，下启董朱，为两千余年华夏民族之大政。近代西学东渐时，荀子之道与学说，被谭嗣同等人目为两千年来之“乡愿”。[8]乡愿与否，暂且不说。但在那个“救亡图存”与“变法图强”的时代大潮中，一旦被视为乡愿，荀子学说便成为变革的祭旗。 事过百年之后，在21世纪出版的《传统》一书中，作者自然不会像19世纪末20世纪初的先贤们那样冲动与狂热，而是多了一份冷静与平实。对儒家学说与“治道”，虽然不再过分尊崇，但至少充满同情与理解。具体来说，在《传统》一书中，不论先生是以犀利之笔锋设问，还是以古雅之文字议论；不论是学理缜密的上编，还是中西贯通的下编，都是在史料丰赡基础上的精致运思与妙笔生花，贯通的主线则是以治道统率法意与规范，于规范解释中彰显法意。 这里先说《传统》一书中的三大设问，后面再揭示《传统》一书的法理内涵及其中西古今之异同。因为设问是打开古典中华法理门窗的密钥，也是理解《传统》一书的关键。 这三大设问便是，首先，中国自公元前221年建立统一的中央集权制王朝以来，自秦至清上下两千余年，除秦不到二十年的短暂统治外，历代王朝皆奉儒家思想为正统，这数千年绵延不绝的历代君主之治道为何？其次，法意为律典之精神，为法之“无形之象”，它与治道关系如何，又是怎样渗透于律典与规范之间的？最后，历代律典固然奉儒家经义为圭臬，自难避免于重伦常、尚等差的礼治观念，但法律作为规范，毕竟具有其客观性与普遍性。等差之法意与齐一之规范如何在司法实践中协调，在法无明条时，饱读诗经大义、通晓吏事律条的硕儒大德与深谙人间情事、治理经验丰富的法官能吏们，是如何在复杂疑难的案件中，寻找法律规范大前提，确定案件事实小前提，从而导出法意范围内之结论的？从汉儒之“春秋决狱”，到《唐律》之“轻重相举”，再到从宋至清上千年的司法实践，儒家道德话语是否只有空洞的说教而无依法判决之实？古典中华法理在突出人伦道德时，是否仍有与现代法理相通之处？此三大设问，非先生大作之原话，而是我在先生著作基础上的归纳与提炼。但通读《传统》一书，自忖仍是先生字里行间设问申说之原义。 三、从知识到智慧：中华法理的古今之异 智慧离不开知识，但知识并不等于智慧。先生在学术演讲与著文立说中，曾多次用“从知识到智慧”的标题，以启迪受众。譬如，先生讲“刑法中的伦常条款”，自然涉及到人性。[9]然人性为何？狼乎？羊乎？理性乎？仁义乎？古今中西，历史学家、文学家、法学家、思想家，无不在自己的著作中预设人性。其实，人性之认识，不过是一种理论预设，终无一定的答案，更无统一的标准。因为人性植根于历史与社会中，肉体所欲虽为人性之属，但并非人性之全部。人是自然的人、肉体的人，更是一个社会中的人、文化中的人、历史中的人、社会关系中的人。人之善恶，只能在社会与历史中展示，无法在实验室里重复检验。 虽如此，轴心时代的思想家对人性为何的理论预设，固因文明形态的差异有所不同，但这种预设并非没有意义。古希腊思想家即认为，宇宙的中心是人，而理性则是人的中心。换言之，人的本质属性是理性。人是理性的动物，他的天职是参与城邦政治事物，此即为希腊先哲格言。就中国而言，漫步在黄河岸边的中国先贤与齐鲁大地上的思想家们，几乎异口同声地说，人之所为人，在于人知仁、义、礼、智、信，人性本善。不同的理论预设奠定了不同质文化的文明形态，中西各异，古今殊别。以孔孟荀的人性预设为基础的思想论说与对社会人生、宇宙万物的观察分析，在吸纳了各派理论之后，形成了华夏民族的经典与魂魄，这便是“十三经”及其注疏。中国人的知识以此为基础，中国人的智慧也在此基础上升华。智慧以知识为基础，但却不囿于知识的拘束，源于知识却高于知识。在西方，古希腊哲人认为，智慧是用话语（逻辑）说出真理。但在中国，人守规矩即为本分，人从心之所欲而不逾矩才是智者，智者就是有智慧的人。 中国文化，治道既尊儒家，那么治理国家的法典精神自然扎根于儒家人伦日用之常。就汉唐而言，前者有儒家“引经折狱”，后者有以礼之精神为准则，“得古今之平”的《唐律》。《唐律疏议·名例》谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋，相须而成者也”。此即古典中国法律之法意，也是中华法理异于不同质法律文明形态的最大特征。就“法理”一词而言，若溯其源头，最早在班固的《汉书·宣帝纪》中已得见，只不过其中的“文学、法理并用”，重点指称的是通经晓律的官员。由汉至唐再到宋，法理意味着法的道理之义愈来愈明。我以为，今日所谓法理，就是指法的共同原理。不同人文类型的法文明形态，有着不同的法理。在中国古代，法的原理源自中国文化的共通性及其思想经典对人之属性的理论预设，即人性通道、学达性天。这里必须申明的是，儒家经典中的“道”，并非道家所讲的“道法自然”之道，而是融合宇宙、天地、人生三者的有机统一。概括言之，中国古人认为，万物的原理为道，道之属性是德，德之条目（即内容）为仁、义、礼、智、信。法之原理的内涵，是指法之正当性的依据是什么。在中国人看来，法之正当性的最高依据是儒家经义，在汉代表现为“春秋决狱”，在唐代体现为“一准乎礼”。社会生活与司法审判的终极标准，是合乎儒家的人伦道德，即人伦日用之常，这便是中国人的天理，也是老百姓过日子的规则与逻辑。[10] 在《传统》一书中，先生在上下两编的专论中，既浓墨重彩，又条分缕析地告诉了读者这样一个道理：在汉唐乃至整个中国古代社会，法与礼（或曰律与礼）共同构成了法的基本结构，这个结构的正当性源自于儒家的道德原理。把此道德原理落实到历代司法实践上，都要求案件的审理与裁判者，以平恕之心对待案情，援情入法，情法允协，透过情理（事实与同情心）达到天理、国法与人情的平衡。法之价值的最高范畴是追求社会的和谐，并引导人们向善，这就是古典中国法的基础原理，也是它不同于西方法文明的最大历史特征。 然而，我们还必须看到，中华法文明诞生在一个成文法传统历史悠久的国家。自战国李悝在诸国立法的基础上，“撰次”第一部初具规模的成文法典《法经》以来，自秦至清，历代王朝皆有一部通行于全国的法典。[11]成文法典的传统从另一个方面传递着一个中华法系的历史特质，这就是儒家话语下的古典中国法，仍然强调法律的客观性、稳定性、统一性。早在战国时期，《韩非子·王盘篇》就主张“法莫如一而固”。法家主张法是客观公正的规则，如同尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斛、角量，[12]而具有等齐画一的公正作用。汉之后，儒法合流的历代法典，尤其是唐律，则从立法精神与原则上，规定法官断案必须引用律、令、格、式正文，违者笞三十。[13]自汉至唐，虽无现代意义上的“罪刑法定”原则，但却有着此种价值取向，强调法官不能任意引用皇帝敕旨断案。[14]也就是说，在礼尚等差的古代中国社会，立法与司法仍在追求着法的公平正义。只不过此种公平与正义是一种等差基础上的公平。等者则等，不等者不等，等中有不等；等与不等，既相对而又在流变中。[15]唐律中的此类精神，既反映在“断罪无正条”“本条别有制”等原则中，也体现在整部法典字里行间。礼法原则下的“恰到好处”的正义与等差基础上儒家式的公平，从另一个方面表征着中华法理的智慧，虽不能说完全与现代法治精神一致，但至少告诉我们，古今中国之法理仍有着可以反思与沟通的地方。 看一看唐之后流传广泛的包公戏及南宋士大夫代表真德秀（西山）对法尚公平的论述，就能知道，在中国的历史进程与老百姓的心目中，人们对法为公平正义代表的向往一点也不比现代人差。其实理想的公平落实于现实社会，古固不易，于今亦难。但追求公平正义，古今法律都有着可以沟通的路径。还需要指明的是，无论是中西或者是古今，人类在社会生活中，会遇到共同的生活困境或思想焦虑。以中国的古今而言，唐律的编撰者与现代中国的立法者们，虽价值观念不同，但都会遇到一个共同的困境，即当法律无明确规定时，该怎样解决因立法顾虑不周或法条文意不明而留下的空白。此问题实乃古今中西的立法与司法所面临的一个历久弥新的理论话题。 在《传统》一书中，先生分别撰写了《唐律中的不应得为罪》（第六章）、《唐律轻重相举条的法理及其运用》（第八章）《唐律中的“错误”规范及其法理》（此系新增专章）等，以其缜密的学理运思，深刻地揭示了其中的法理及其与古今相异而又相通之处。相异的是不同历史社会条件下的法文化价值形态，相通的是古今中国之人如何运用富有洞察力的智慧阐释法理，解决因法律空白而留下的法律难题。 以《唐律》中的“轻重相举”条为例。在《传统》一书中，先生举台湾竹东头前溪畔发生的一个捕鱼案例为引子。在这个案例中，当事人深夜用带储电池的电杆放入水中致鱼儿麻醉昏迷，捕得半斤。一审法官以台湾地区“渔业法”第45条之规定为类推依据，[16]断定当事人有罪。案经被告上诉，二审维持原判。但台湾地区最高司法当局之“检察署”负责人却认为，一二审法官之判违反罪刑法定原则，如法无明文规定，无论何种行为不得用类推适用，入人于罪。此后台湾地区最高司法当局采纳此意见，改判当事人无罪。[17]通过此案，先生以为，在讨论“罪刑法定”原则下类推可否适用之际，应当关注“类推适用”与“当然解释”之间的界限该如何区分的问题。这就自然会让人们联想到《唐律》中的“轻重相举”条究竟是比附类推，还是与现代法理相通的“论理解释”，其性质是“擅断”，还是“释滞”，其立法的原意何在？[18]先生进而指出，《唐律》中固然有比附的规定，但“轻重相举”条并非比附，也非比附中的类推解释，而是与现代法律解释学中的“论理解释”很相似，属于“论理解释”中的“当然解释”。[19] 法律解释在现代法治社会的司法实践中占有举足轻重的地位，法律的适用离开法律的解释几乎寸步难行。法律规范中的文字、概念需要解释，法律目的、立法原意也需要解释。法律有明文时需要解释，法律无明文时更需要解释。在现代法学名著中，德国学者卡尔·拉伦茨的《法学方法论》享誉世界，而“法律解释”就是其书中的专章。[20]学界通常认为，法律解释（或阐释）有三大类：狭义之法律解释、价值补充、漏洞填补。在《传统》一书中，理论解释属于狭义的法律解释，它与文义解释并列。扩张解释、限缩解释为文意解释之范畴，而当然解释、目的解释、体系解释、历史解释则属于论理解释。[21]说《唐律》“轻重相举”条非类推适用（比附），而是论理解释，显非先生一人之见解。在此之前，日本刑法学者冈田朝太郎、台湾地区刑法学者蔡墩铭、台湾地区唐代法制史研究大家戴炎辉等先生对此皆有论断。[22]先生的贡献在于，以法史科际融合的眼光，在史料与胪列各家见解的基础上，剥离二者貌合的外衣，细辨二者的学理差异。 在法无明文这一前提上，比附援引（类推适用）与轻重相举是相同的，故学者常将二者混淆而不加区分。其实，厘清二者的差异十分重要。二者的区别在于，首先，就推理的形式而言，“轻重相举”属“论理解释”中的“当然解释”，而“当然解释属于直接推论，其思维过程，乃一经带进，即导出结论，无需借助于其他命题。其推论过程，‘凡s是p，故某s是p’。故只需一个命题为前提，即可将系争案件事实涵摄推引出结论”。而“类推适用则为间接推论，必须衡诸全体立法旨趣，认尤甚于法律个别规定或相类似时，透过m是p（大前提），s与m类似（小前提），故s是p（结论）”。[23]其次，就比照之律条与行为事实之间的关系而言，“当然解释”中比照类似之条文与行为事实之间有着必然的联系，而“比附援引”之比照律文与行为之间并无明确的联接关系。之所以得解为类推适用者，则完全是基于事实上之需要，或为迁就某特定的时空条件，将律条中已有规定的犯罪类型，用来作为对缺乏明文规定之行为的处罚依据，这就是法学方法上所说的“漏洞的填补”，其实质是法之内部的“法律续造”。[24] 概括来说，《传统》一书对《唐律》之“轻重相举”条之法理的揭示，宛如“苏格拉底”教学法，环环相扣、层层剥离，最后向读者展示出这个法理的底蕴之所在。为明确起见，特概括转述之：（1）前提：断罪无正条。包括：①“一部律内，犯无罪名”；②律有罪名，但“无加减文之情况下，决定刑罚如何加减”。（2）内涵：在以上前提下，当需裁判决定“罪之有无”，实际上还包括“罪之轻重”时，运用法律推理中的直接推理加以阐释，直至得出结论。（3）律疏（《唐律疏议》）对“轻重相举”的解说与案例列举（假设之案例与实践中之实例）。（4）为何说“轻重相举”是论理解释中的“当然解释”？（5）《唐律》之“轻重相举”条是否破坏了法的客观性？[25] 不消说，对《唐律》之“轻重相举”条的学理解释，自沈家本以来的中国学者代有争议，即便是研究中国唐律的日本学者也同样持有不同见解，冈田朝太郎的认识就与仁井田陞不同。从此意义上讲，先生也并不认为自己的见解就是定论，对此条性质的认定与学理阐释可能还会在新的时代与理论视野下有着新的见解与认识，这正是《唐律》的魅力所在，也是古典中华法理智慧之所在。[26] 四、内涵与旨趣：别具一格的黄氏方法论 先生常说，法律史，尤其是中国法律史之教学与研究，既有一定之规，又无一定之法。说有一定之规（即方法），即是说：其一，凡学问皆始于方法、终于方法，无方法则寸步难行；其二，就某一学科某一专业的研究方向而言，它最基本的方法是要弄清研究对象的性质与特征，否则就像盲人摸象，难得要领。说无一定之法，也有两层意思。首先，研究者不能迷信方法、囿于方法，方法是学者在踏实的研究中琢磨、体悟并最终提炼出来的，而不是整天演讲、夸夸其谈，谈出来的。热衷于方法而不付诸于实践，则方法必死无疑。其次，某种有特色的方法固然就范式的角度而言，会彰显其独有的视角、分析问题的路径、概念提炼的独到，等等，但研究对象涉及材料的广度与研究者探赜索隐的强烈求知欲，都可能突破被其选定的“范式”或“方法”的界域，因此材料整合与多种方法交叉使用在研究中在所难免。这就决定了严守某种方法或囿于某种方法将难免于“抱残守缺”之讥。 如此深切的认识，是先生数十年中国法律史教学与研究的心得之结晶。但这并不妨碍中国法律史研究中方法运用的重要性。研究者若能于自己的研究心路历程中，由作为技术手段运用的“方法”入手，一步一步地走来，形成具有某种特色的“方法论”，即“范式”，那便会在推进某学科发展的方向上，具有举足轻重的地位。因为，方法不同于方法论。前者是一种技术、工具或手段，后者则是“范式”，它是方法的学理化与体系化，而先生就是一位在中国法律史的教学研究中，形成了“黄氏之问”与“黄氏之思”，具有创立“范式”之地位的学者。那么，“黄氏方法论”的内涵与特色究竟是什么呢？ 我认为，欲了解“黄氏方法论”的内涵，《法学与史学之间——法史学的存在价值与研究方法》与《法史经验谈：研究方法与当代价值》两篇文章最为值得细读。[27]在此两篇专论中，先生用“自答自问”或者“一问一答”的形式，追忆了自己从青年时代读大学时，就深深地为老师黑板上“春秋折狱”四个大字所折服的初始冲动，以及后续到台大读博、日本访学、“《唐律》研究会”读律、南京中国第二历史档案馆整理民初大理院判例与平政院裁决的深思熟虑。凡此种种，都深深地镌刻着先生读经研史，探赜索隐中华法理智慧的心路历程。 先生说，欲研读中法史，必先明中法史作为研究对象的学科性质与特征。中法史这一学科，在海峡两岸学者的论述中，并无固定名称。大陆先前称“中国法制史”，[28]现在多称“中国法律史”，台湾地区常以“法制史”“法律史”“法文化史”称之，而先生则以“中国法史”命名。[29]叫法虽不同，但其学科属性则必有边界且有其特色。首先，它是史学中的专门史，从《法经》到《大清律例》至民国法律，虽然都是法学范畴，但因其强烈的时代特色而具有一般史学之属性。其次，它又是法学的范畴，无论是哪个朝代的法律，都具有法的一般属性。从此意义讲，中法史的学科属性是以史为基础，以法律规范为主要研究对象的“既法又史”之双重属性。学科性质的特征，决定了研究对象标的范围，既有制度，也有思想；既有规范，也有法意；既有“具象”，也包括“无象”。先生常用“种子”与“花果”来喻之。思想是“种子”，制度因有“种子”而“发芽”，二者是因果关系。展开而论，思想、制度、规范、法典，四者之间步步递进。而其背后则是人，人是历史与社会中的人。人有善恶，古今皆同。而对人性的理论预设基本上定性了不同质形态下法律文明的各种类型。如此一来，中国法史研究对象包含的史料范围，既有位阶之分，又有各种史料体裁之别。范围既专又广，研究的门槛相对部门法而言则要求更高，文、史、哲、法之知识与理论皆在中法史学科研究者的视野之中。 理清上述思路与前提，才能明白“黄氏方法论”的内涵，这就是：（1）研究进程的三部曲，即史料的搜集、史料的辩证和史料的消化。（2）法史研究的三维度，即时间之维、空间之维和事实之维。这里所谓的“维度”，即是中法史研究中的三个面向，任何法史研究选题都离不开时间之维、空间之维、事实之维这三个面向。不过，在我看来，在此三者之上还应该加上“规范之维”。（3）法史研究的三个境界，即通古今之变、辨中西之异和究当今之理。 在先生看来，中法史研究无论研究者个人天赋如何，方法如何翻新，都离不开三个要素：史料、史实、史观。史料是研究者的基础，如同盖房子的泥沙、瓦砖、木材等。法史研究追求客观真实，只有在本原史料的基础上，才有可能建构事实，呈现事实之真。故史料是基础，无史料，不足以建构事实。但研究者必须明白，一旦研究选题确定，研究者必须尽可能穷尽有关史料，用史料彰显事实，建构事实。但事实的建构在面对各种史料时，会遇到史料的体裁、位阶差异，史料的矛盾与冲突，史料对常识与逻辑的违背等问题，这就需要研究者对史料进行辩证与取舍。取舍需要标准，标准的确立则需要史观。史观既含有研究者的见识，也必然包含着研究者看问题的立场。从此意义上讲，作为范式意义上的方法论，确乎不是某种研究方法这么简单。它不但包括研究的技巧，更包括研究者处理材料、建构事实的独特视角与观察问题、进行理论阐释的方法。 说完“黄氏方法论”的内涵，再说“黄氏方法论”的特征与思想旨趣。所谓特征，就是黄仲夫先生四十余年来研究中法史这门学科时，在杏坛执鞭、学术演讲、专题研究中的特色与追求价值。概括言之，以史证法、以法解史，法史互见、科际融合，这便是“黄氏方法论”的最大特色。而这个方法论的旨趣则是，在通古今、别中西、察当今法律变与不变之理的中法史研讨中，通过历史上的法思想、法规范及其相互关系的折射，洞察古今中外历史上幽微的人性，从而揭示中华法理古今相通中的智慧。此种智慧，正是从超越知识、体悟社会人生百态的法史研讨实践中得来的。 五、印象：我所认识的黄仲夫先生 《孟子·万章下》曰：“颂其诗，读其书，不知其人可乎？”答曰：不可。我与黄教授仲夫（源盛）先生之学术交往，究竟起于何日何时，这在我的记忆中已经变得模糊不清。微信电询老友范忠信（他有记日记的习惯），告知是在2010年4月20日的“洪范论坛”第十二期学术演讲会上。可在我的记忆中，这绝非是首次与先生相晤。 依稀记得是十多年前一个初夏的夜晚，忠信通知我，台湾地区著名法史学者黄源盛教授来武汉大学参加学术活动，为了扩展中南法史师生的眼界，特邀先生举办一次学术讲座，由我担任评议人，那时近几年才兴起的“与谈人”之称谓尚未流行。只记得那次讲座开始时，现场人山人海，气场十分宏大而又热忱。先生进入讲座现场时，着夏季西装，领带淡雅，形容严谨。讲座开始大约五分钟后，在爆炸似的掌声中，先生微微一笑，颔首致意道：“天气闷热，请同学们允许我解下领带。”这个不经意的请求，折射出了学人黄仲夫的知识涵养与本色，一下子使满场肃然的气氛变得亲切温暖起来。更加饶有趣味的是，那次学术演讲的题目虽是《法律继受百年的思索》，但不免要对古典中国法律进行一个简要的回顾。当先生讲到“《易》曰：‘天垂象，圣人则之’。观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀”时，屋外竟雷声滚滚、大雨如注，好像真的有了“天人感应”似的。即情即景下，依稀记得先生说：“同学们你们看，中法史的魅力看起来‘惊天地，泣鬼神’哟。”先生这机敏的一语，一下子迎来了比雷声还大的掌声。这一幕印在我的脑海中，久久不能退去。 第二次与先生见面已是2010年春，在俞江于华中科技大学法学院举办的“中国刑法百年”学术研讨会上。会后，范忠信与我一起邀请台湾地区来参会的黄静嘉老先生、那思陆教授与仲夫先生一起到中南举办“法史三人行——百年法律移植/继受利弊得失”学术演讲。那次演讲已过去十年，岁月消磨了人的记忆，作为主持人的我，很多细节已模糊不清。只有一个情节定格在我的印象里，即在嘉宾三人依次30分钟的轮流主讲中，每当有黄源盛名字出现时，学生便人头攒动、掌声雷鸣。待先生演讲告一段落时，学生便如潮水般退去，悄无声息。待“麦克风”再度响起黄源盛的名字时，文波楼（演讲所在教学楼）对面的学生又一窝蜂似地涌来，弄得我这个嘉宾主持人都有点不好意思面对另一位黄老先生与那思陆教授。那时的学生，热诚而又激情满怀，他们把这种现象戏谑地称之为“黄源盛风暴”。 2016年暮春，先生来中南讲学，一连讲了五次，后又受聘为中南财经政法大学文澜学者讲座教授（兼职）。自2017年起，每年都来江城聚徒授学，传道解惑。有时一年一周，有时一年两周。我除在课堂上如同本科生、硕士生、博士生一样亲炙光生教泽外，还在课后茶余，乃至于陪同先生赴嵩山少林寺参禅、嵩阳书院论道、湖南沩仰宗寺院听显心法师开释等诸多场合，比其他人多了与先生接触与攀谈的机会，也更多地感受到了先生的平实、恬淡与行走于山水之间的清约、空灵之情怀。 可以说，对我而言，未认识先生前，黄源盛的名字只是和法律史学者联系在一起的。那时候，我只知道叫这个名字的人著作丰富、饮誉学林。待我第一次主持讲座，面见先生时，那个夜晚的雷声与掌声及讲座的气场，使我对“黄源盛”这个名字的印象，由一个学者的符号变成了一个个性鲜活且对讲座现场极有感染力的智者，而这个智者身上显然又有仁者之风！再往后，这个形象更加饱满——既是严谨的法史学者，也是引领学界风向、感染无数学子的黄老师、黄教授，还是一袭布衣、生活恬淡，旨趣空灵而又平实谦和的学长、朋友，是一个可以让周围人感受愉快，让亲近者变得高雅而又文明的平凡人。可他的确又是著名的学者、严谨的教师、谦和的学长、温文尔雅的智者。 我常想，先生与我是怎样走到一起，亦师亦友，心灵相通的呢？他出生于上个世纪五十年代的台湾云林，我生长于同个世纪五十年代的豫东腰屯。他参禅悟道，我信仰历史唯物主义。他生活淡雅，很少沾酒，我总想策马横槊、酾酒临风。他是他，我是我。怎么可能惺惺相惜、隔海相念呢？答案也许就在那“飞花坠叶”的因缘巧合之中。每念及此，一幕幕画面在我心中悠然而现：与人道别时，那深深的一鞠躬；回忆父亲时，那满眼的泪花；讲到学者应有的职业道德时，那情不自禁而又严肃的敲击桌子声。那一幕幕的画面，变成了一个清晰的身影。这就是我对他的印象：肩背布袋、身穿布衣，恬淡谦和的黄源盛。你可以称他为“黄老师”，也可以尊称他为“黄教授”，而我则永远称他为“尊敬的先生”！ 注释： *中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。 [1]参见黄源盛：《汉唐法制与儒家传统》，广西师范大学出版社2020年版。下引该书简称《传统》。 [2]参见黄源盛：《汉唐法制与儒家传统》，台湾地区元照出版有限公司2009年版。 [3]该社曾出版黄先生著作，参见黄源盛：《中国法史导论》，广西师范大学出版社2014年版。书评可参见李启成：《行深融豁过渡津梁——黄源盛教授著<中国法史导论>读后》，载《政法论坛》2013年第3期。 [4]吾村以“屯”命名，显然受元朝影响。周边还有“常湖洞”等邻村，也是明证。 [5]参见陈景良：《寻求中国人“过日子”的逻辑》，载《人民日报》2016年10月20日。 [6]我所敬慕的台湾地区法史学者高明士先生、柳立言先生等，近年论著也颇见此旨，参见高明士：《中国中古礼律综论续编——礼教与法制》，台湾地区元照出版有限公司2020年版；法律史研究室主编：《中华法理的产生、应用与转变——刑法志、婚外情、生命刑》，台湾地区“中研院史语所”2020年印行；柳立言主编：《史料与法史学》，台湾地区“中研院史语所”2016年印行。另见陈俊强主编：《中国历史文化新论——高明士教授八秩嵩寿文集》，台湾地区元华文创股份有限公司2020年版。 [7]朱子《太极图说解》载：“无极而太极，太极动而生阳，动极而静，静而生阴，静极复动，一动一静，互为其根，分阴分阳，两仪立焉”。 [8]谭嗣同在《仁学》第二十九中指出：“两千年来之政，秦政也，皆大盗也；两千年来之学，荀学也，皆乡愿也。唯大盗利用乡愿，乡愿工媚大盗。” [9]参见黄源盛：《传统与当代之间的伦常条款——以“杀尊亲属罪”为例》，载《华东政法大学学报》2010年第4期。 [10]宋代司法中的实践运用，可参见陈景良、王天一：《典卖与倚当：宋代法律的逻辑与生活原理——以会要体文献为中心》，载《法律科学》2018年第3期。 [11]元朝有无通行于全国的成文法典，学界有着不同看法，算是一个例外。 [12]《管子·七法》载：“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也、谓之法。” [13]《唐律疏议?9?9断狱》规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。” [14]《史记·张释之冯唐列传》载，汉文帝时，廷尉张释之依常法审断“犯跸案”，遭文帝不满，认为处罚过轻，释之即对曰：“法者天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。”汉文帝思考良久，认为“廷尉当是也”。此案即反映了司法者依法断狱，不受君王任意干涉的宝贵自觉。 [15]我的学生潘萍对此种传统司法中的“平”之观念有专题讨论，参见潘萍：《<天圣·狱官令>与唐宋司法理念之变——以官员、奴婢的司法待遇为视点》，载《法制与社会发展》2017年第6期。 [16]台湾地区“渔业法”第45条规定：“投放药品、饵饼或爆烈物于水中，以麻醉或灭害鱼类者，处一年以下有期徒刑并科百元以下罚金。” [17]因简体中文版尚未付梓，详情请移步参见前引2，黄源盛书，第300页。 [18]参见前引2，黄源盛书，第300-301页。 [19]参见前引2，黄源盛书，第329页。 [20]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。 [21]参见前引2，黄源盛书，第391页。 [22]参见前引2，黄源盛书，第322-326页。 [23]参见前引2，黄源盛书，第328页。 [24]参见前引2，黄源盛书，第328页。 [25]参见前引2，黄源盛书，第308-328页。 [26]我在近来宋代法律史研究中集中思考着一个问题，即儒家道德伦理话语下的宋代司法中（以《清明集》为中心），那些史上留名的法官们是否也会在司法审判中遇到如同现代法官一样的问题，即事实与规范衔接时，要么规范不明，要么规范缺失。此种情境下，他们如何处断案件？他们会运用法律推理吗？他们怎样认定事实，证据如何运用？我的部分回答，参见陈景良、王小康：《宋代司法中的事实认知与法律推理》，载《学术月刊》2020年第2期。 [27]分别参见黄源盛：《法学与史学之间——法史学的存在价值与研究方法》，载前引6，陈俊强主编书；舒砚：《法史经验谈：研究方法与当代价值——黄源盛先生访问录》，载陈景良、郑祝君主编：《中西法律传统》第11卷，中国政法大学出版社2015年版。 [28]中国法律思想史在20世纪90年代单独招生，单独开选修课。 [29]参见前引3，黄源盛书。该书繁体中文版由台北犁斋社于2016年先行出版。 (责任编辑：admin) |